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王恩来:孔子对礼制与刑罚关系的认识及其法治思想

www.chinarushang.cn  中国儒商  作者:王恩来

在孔子的政治主张中,德治是最理想的境界。在孔子看来,“为政以德,譬如北辰,居其所而众星共之。”(《论语·为政》。)孔子德治思想的核心是“仁”,而“礼”是“仁”的外化,即“人而不仁如礼何?”(《论语·八佾》所以,孔子便理所当然地将推行礼制视为治理国家的重要手段,即所谓“以礼让为国”(《论语·里仁》)和“为国以礼。”(《论语·先进》)为了推行德化和礼制,孔子曾将二者的作用与政令和刑罚做过比较:

子曰:“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格。”(《论语·为政》)

用政令去引导,用刑罚去整治,民众虽可免于罪过,却没有廉耻之心;用道德去引导,用礼制去规范,则民众不仅有廉耻之心,而且会内心叹服。这一结论虽有夸大德治作用的偏向,但从治本的角度看,也不无道理。政令与刑罚虽有吓阻作用,但事实表明,仅此尚不能从根本上解决问题。起长久作用的,还是自律意识的增强和文明程度的提高。

有些学者根据孔子的这一比较说明,断言孔子轻视法治。政令、刑罚与道德、礼制相较孔子重视德化和礼制,是没有问题的;但由此认定孔子轻视乃至否定法治的作用,则是过度推论。

一、孔子所言之“”并不完全等同于今天所说的“法”,而且以严酷和针对平民为主要特征

刑罚在我国产生较早,如夏代的“禹刑”,商代的“汤刑”,西周的“九刑”,以及春秋时期一些诸侯国制定的“刑书”等。据考证,古代刑罚大多比较残酷,如破面涂黑的“墨刑”,削除鼻子的“劓刑”,断足的“刖刑”,男子去势、女子幽闭的“宫刑”、“蚕室刑”等。剥夺生命的刑罚也多种多样,如挖心、活埋、晒干以及烹、枭首、戮尸等。对这些严刑峻法的负面作用,一些比较进步的政治家在当时即有比较清醒的认识,并提出了反对或修正的意见。如周初的统治者吸取殷商灭亡的教训,强调要“明德慎罚”。周穆王初年,大司寇吕侯有感于滥用刑罚、政乱民怨的现实,作《吕刑》,主张“明于刑之中”、“轻重诸罚有权”,即用刑适中,惩罚罪犯的轻重要灵活掌握,从轻、公正、慎用刑罚(详见《尚书·周书·吕刑》)。

明德慎罚的主张虽在周初即被提出,也取得一些实际效果,却并没有得到普遍、持久的施行。到春秋时期,因“礼崩乐坏”和诸侯争霸,一些诸侯国君和当政者维护统治的主要手段,就是军事与刑罚。譬如齐国,就因为断足的“刖刑”被滥用而致使鞋子滞销、假肢成为市场上的紧俏商品,即齐相晏婴谏景公时所言之“踊贵屦贱。”(《左传·昭公三年》)鲁哀公时执政上卿季康子,也曾想用杀戮的办法解决社会问题:

季康子问政于孔子曰:“如杀无道,以就有道,何如?”孔子对曰:“子为政,焉用杀?子欲善而民善矣。君子之德风,小人之德草,草上之风,必偃。”(《颜渊》)

孔子反对杀戮与刑罚,除来自其对德治作用的认识外,也是针对了当时滥施刑罚和以刑代德的实际。

还有一个值得注意的情况,即当时社会存在“礼不下庶人,刑不上大夫”(《礼记·曲礼上》)的规定或理念。所谓“刑不上大夫”,并非大夫犯法可不受任何追究,而是与平民的处理方式和结果不同。例如,“凡命夫命妇不躬坐狱讼,凡王之同族有罪不即市。”(《周礼·秋官·小司寇》)凡大夫以上的贵族及其妻子的违法犯罪,不用亲自参加诉讼活动,而由其属吏代理;王室中人被判处死刑,可以不象庶民那样被陈尸于市。更为重要的是,从夏代起,便有“赎刑”即缴纳罚金免除刑罚的规定,如《尚书·舜典》中的“金作赎刑”。春秋时期,齐国亦通过赎刑的办法扩充军备(《国语·齐语》)。赎刑虽不必特为贵族所设,但平民却很难有条件利用。这样一来,其严刑峻法的实施对象就主要是平民百姓。在这种情况下,孔子主张用“齐之以礼”的办法减少或减轻刑罚,也体现了对百姓的同情。

在崇尚武力征伐和视民众生命如草芥的时代,孔子从总体上反对杀戮,限用刑罚,这与他痛斥“俑殉”一样,更反映出对人的生命的珍视和人道主义情怀。我们已经看到,随着社会文明程度的提高,法治已不再依赖或体现于血腥的刑罚手段,死刑在许多国家亦被废除。以此来关照孔子重德礼而慎刑罚的主张,更能从中体会出其进步意义。

二、孔子虽将道德和礼制视为治本之策,但并没有否定政令与刑罚的作用

孔子认为:“善人为邦百年,亦可以胜残去杀矣。”(《子路》)就是说,要实现克服残暴、免除虐杀的社会理想,需要有一个漫长的过程。在此过程中,对各种犯罪的刑罚就不可避免。据《左传·昭公十年》记载,郑国执政上卿子产在去世前嘱其儿子大叔说:“我死,子必为政。唯有德者能以宽服民,其次莫如猛。夫火烈,民望而畏之,故鲜死矣。水懦弱,民狎而玩之,则多死焉。故宽难。”大叔执政后,不忍心使用严厉的手段而施行宽松政策,结果盗贼蜂起。大叔后悔没有听从子产的教诲,兴兵剿盗,从而减少了贼患。对此,孔子大为赞赏:仲尼曰:“善哉!政宽则民慢,慢则纠之以猛。猛则民残,残则施之以宽。宽以济猛,猛以济宽,政是以和。”

孔子称许宽猛相济的为政方略,认为这样可实现政事协和。这就明确地表明了其对德政与刑罚关系的认识。

孔子对子产为政方略的认同,也体现在其自己的诸多论述中。

孔子曰:“圣人之治化也,必刑政相参焉。太上以德教民,而以礼齐之。其次以政焉导民,以刑禁之,刑不刑也。化之弗变,导之弗从,伤义以败俗,于是乎用刑矣。”《孔子家语·刑政》

这是孔子在其学生仲弓请教政令与刑罚运用的问题时给出的答案。孔子认为,圣人治理教化民众,必须是刑罚和政令相互配合使用。最好的办法是用道德来教化民众,并用礼来统一思想。其次是用政令来教导民众,用刑罚来禁止他们。用刑罚的目的是为了不用刑罚。对经过教化还不改变,经过教导还不听从,损害义理又败坏风俗的人,于是就要使用刑罚。比较可见,孔子此论,与对子产父子的评价是一致的。在《孔子家语·执辔》中,还有孔子把治国比喻为驾车,把德、法比喻为驾车的缰绳和鞭子的记录:“夫德法者,御民之具,犹御马之有御勒也。君者,人也;吏者,辔也;刑者,策也。夫人君之政,执其辔策而己。”“执其辔策”,就是德法并用。类似的认识,还见之于《孔从子·刑论》,可用来参阅。孔子在评价周武王时也说过:“武王正其身以正其国,正其国以正天下,伐无道,刑有罪,一动而天下正,其事正矣!”(《说苑·君道》)可见,对公正得当的刑罚,孔子也是主张使用的,只是反对只用刑罚一种手段和滥施刑罚而已。

据上海博物馆藏战国楚竹书中记载,在鲁国遭遇旱灾、鲁哀公向孔子讨教应对之策时,孔子以加强刑、德之治答之,并告诫鲁哀公不要沿用民间的做法举行大旱之祭。原文如下:

鲁邦大旱,哀公谓孔子:“子不为我图之?”孔子答曰:“邦大旱,毋乃失诸刑与德乎?”“唯之何在?”孔子曰:“庶民知说之事,视也,不知刑与德。女毋蔓珪璧币于山川,政刑与。”

据专家测定,上博楚简系战国晚期文物,其抄写的文章当来自孔门后学。这一新材料的发现,对《孔子家语》和《孔从子》孔子相关论述的真实性,提供了有力的佐证。起码可以说明,这些记录是有史料来源的。

对礼乐与刑罚的关系,孔子在与子路讨论“正名”的问题时,有直接的推演:

“名不正,则言不顺;言不顺,则事不成;事不成,则礼乐不兴;礼乐不兴,则刑罚不中;刑罚不中,则民无所措手足。”(《子路》)

在孔子看来,礼乐是刑罚的基础,如果礼乐得不到实施,社会风气不好,刑罚就不会得当;刑罚不得当,民众就无所适从。反过来说,礼乐得到实施,法官公正执法,刑罚就会得当;刑罚得当,民众就知道该如何行事了。孔子没有否定刑罚的作用,由此亦可看出。

不仅如此,孔子还把刑罚与道德同样视为君子应该怀有或关注的东西,即“君子怀德,小人怀土;君子,吓刑,小人怀惠。”(《里仁》)君子既关心道德,也关心刑罚,就是“刑政相参”的“圣人治化”。其中的“怀刑”不仅是为政之需,也有以刑自律的意义,是道德自觉基础上的遵守法律的自觉。

三、“礼”在中国古代具有习惯法的性质,有一定的外在强制作用

《礼记·曲礼上》在阐述礼的作用时,有“分争辨讼,非礼不决”和“班朝治军,莅官行法,非礼威严不行”的结论,说明礼已被运用到司法领域,具有一定的强制性。《管子·枢言》指出:“法出于礼。”此认识也是有事实根据的。在《周礼·秋官·司寇》中,有对大司寇以下数十官职在刑罚和狱讼中的分工、标准、程序等明确规定,其精细程度超乎今天的想象。在《礼记·王制》中,也有关于司寇听讼应遵循的原则,案件从审理到定案应履行的程序等规定,相当于法律文献。这些情况表明,中国古代的礼制并不完全是现代意义上的德治,而是包括部分制度、刑罚和法律精神在内的德治与法治融合的形态,所以才具有一定的强制性。孔子讲“道之以德,齐之以礼”,即用道德去引导,用礼仪去规范和整顿,就言明了二者的联系和区别。“道之以德”是通过道德教化增强人的自律意识,“齐之以礼”是通过礼法规范人的行为,是自律与他律的结合。

荀子极重视礼,也是看到了这一点:“《礼》者,法之大分,群类之纲纪也,故学至乎《礼》而止矣。”(《荀子·劝学》)荀子认为,《礼》是法制的前提,是各种条例的纲要,所以学习到《礼》才终止。礼既然是法制的前提,那么,学礼就是为了用法。对此,荀子也有明确的解说:“好法而行,士也;笃志而体,君子也;齐明而不竭,圣人也。人无法则伥伥然,有法而去其义则渠渠然,依乎法而又深其类,然后温温然。”(《修身》)人无法度就会不知所措;有法度而不懂它的意义,就会窘迫不安,遵循法度并能依法类推,就会轻松自如。荀子此论,揭示了学礼用法的作用和不同境界。荀子还总结说:“礼之所以正国也,譬之犹衡之于轻重也,犹绳墨之于曲直也,犹规矩之于方圆也,正错之而人莫之能诬也。”荀子重礼,礼与法又有如此紧密的联系,这也就不难理解,荀子的两个学生李斯和韩非,何以能够成为法家代表人物了。

传统礼制形态向后发展,便一分为三,一部分成为政治制度,如官职的设置和官员的考察任用等;一部分成为法律和法规,如刑罚和狱讼;一部分成为反映道德意识的礼仪、规范或公序良俗,这是分化之后礼的主体。

从传统礼制的结构看,尽管其具体内容和形式需要随着社会发展、时代变迁而不断进行调整和改革,但作为道德规范的具体化,作为反映社会成员之间、社会成员与社会组织之间关系的准则,礼一旦形成并取得习惯法的地位,就具有一定的外在强制作用,要求社会成员共同遵守,否则就无法发挥“经国家,定社稷,序民人”的作用。《左传·昭公二十年》载有一个事例和孔子的评论,可证明这一点:

十二月,齐侯田于沛,招虞人以弓,不进。公使执之,辞曰:“昔我先君之田也,旃以招大夫,弓以招士,皮冠以招虞人。臣不见皮冠,故不敢进。”乃舍之。仲尼曰:“守道不如守官,君子韪之。”

按照当时的礼法和官制,君狩猎时,用旗帜招唤大夫,用弓招唤士,用皮冠招唤猎场的管理人员。而齐侯在沛泽打猎时,用弓招唤管理人员,管理人员不敢应召,齐侯便派人逮捕了他。当管理人员依礼说明原因后,齐侯释放了他。孔子对此评论说:“遵守官道不如遵守官制,君子认为是对的。”臣下听君主招唤,是为官之道;但不依成规礼法招唤则不至,是遵守礼制的表现。孔子赞成后者,说明在“非礼勿”的问题上,对君主也是一样的。如果君主凭借自己的地位和权势不依礼行事,恣意妄为,就会使人无所适从,就会乱制,使礼法成为一纸空文。有人将孔子的“非礼勿”视为僵化、教条、守旧的主张,是因为没有真正领会这一主张所具有的规则和制度意义。无论道德、礼制还是法律,如果其中某些内容和要求是错误的、不合时宜的,就应该及时修正、完善或废止,如我们曾经有过的“投机倒把罪”和“反革命罪”。但要求人们守德、守礼、守法,不能缺德、无礼、违法,则没有什么错误。任何国家和民族,若不守规矩、不讲规则,就不能济身世界先进民族之林。

四、孔子本人有过直接的司法实践,并提出了一些进步的司法理念

《史记·孔子世家》记载,孔子在鲁定公十年初“由中都宰为司空,由司空为大司寇”,并“由大司寇行摄相事”。“司寇”是掌管刑罚狱讼和纠察的官职,后世以大司寇为刑部尚书的别称。如果孔子轻视乃至抵制法治,就不会担当此任;如果孔子在这一职务上没有取得较好业绩,也不会被再次提升。

孔子不仅担任过审理诉讼的官职,而且提出并运用了一些进步的司法理念。

(一)“使无讼”的司法愿景

孔子曾自述说:“听讼,吾犹人也。必也使无讼乎!”(《颜渊》)“听讼”即审理诉讼。孔子自认其“听讼”的水平与其他法官差不多,不同之处在于,孔子希望使诉讼案件完全消失。有人认为,孔子的“使无讼”是反对运用法律手段解决纠纷,是“君子不入公庭”的“非讼”观念的滥觞。实际上,孔子所说的“使无讼”,表达的是通过有效治理不再有诉讼事件发生的美好憧憬,是对执法目的的理解。没有案件发生,当然也就可以“无讼”了。这种愿望虽过于理想化,却并非轻视司法的作用。《汉书·刑法志》引孔子的话说:“古之知法者能省刑,本也。今之知法者不失有罪,末矣。”古时执法的人能让犯罪的减少,这是抓住了根本。如今执法的人不放过有罪的,这是抓住了末节。在仲弓向孔子请教古今刑罚教化的问题时,孔子以同样的认识回答说:“古之刑省,今之刑繁。其为教,古有礼然后有刑,是以刑省;今无礼以教而齐之以刑,刑是以繁。”(《孔从子·刑论》)这些认识,可视为“使无讼”的解说,与前引之《论语·为政》中孔子对政、刑与德、礼关系的认识,是完全一致的。

(二)“不可失平”的司法理念

鲁昭公十四年,晋国的邢侯和雍子两位大夫争夺鄐(chu)地,韩宣子令晋大夫叔向的儿子叔鱼判处这一积案。罪过本来在于雍子,但由于雍子进献他的女儿给叔鱼做妻子,叔鱼便判邢侯有罪。邢侯发怒,在朝廷上杀了叔鱼和雍子。韩宣子向叔向询问,叔向没有隐瞒其子叔鱼的罪过,指责其“鬻狱”即出卖法律,认为与雍子的“知其罪而赂”和邢侯的“专杀”同罪,于是杀掉邢侯,并将叔鱼的尸体与雍子、邢侯一同在市上示众。对此,孔子给予了很高评价:

仲尼曰:“叔向,古之遗直也。治国制刑,不隐于亲,三数叔鱼之恶,不为末减。曰义也夫,可谓直矣。”(《左传·昭公十四年》)

孔子称赞叔向有古代流传下来的正直作风,原因是他将制度刑法视为治国之要,对于亲人也不包庇隐蔽,不替叔鱼减轻罪名。孔子认为这样做合乎道义,可谓正直。孔子接下来对此案评论说:“邢侯之狱,言其贪也,以正刑书,晋为不颇。”邢侯这起案件,是由贪婪引起的。按《刑书》公正处理,体现了晋国的不偏颇。这就表明,孔子主张的秉公严格执法,也包括“刑上大夫”。“刑不上大夫”的规定,起码在春秋时期的晋国己被突破,并得到孔子的赞赏。与这种认识一致,孔子提出了司法公正的理念:“概者,平量者也;吏者,平法者也。治国者,不可失平也。”(《韩非子·外储说左下》)“概”是量粮时刮平“斗”一类容器的器具,孔子以“概”喻“吏”,认为“概”是使计量公正的,“吏”是使法令公正的,治理国家的人不能失去这种公正。以称量粮食的统一尺度喻司法公正,把司法公正视为官员的责任和职业操守,比喻之恰切,认识之深刻,是前无古人的,具有超越时空的普适价值。

(三)“置法以民”的立法原则

《礼记·表记》记孔子言曰:“无欲而好仁者,无畏而恶不仁者,天下一人而已矣。是故议道自己,而置法以民。”在孔子看来,无私欲而爱好仁德者,和无所畏惧而憎恶不仁者,天下就那么个把人而己,因此,就不能将其作为道德规范和法律制定的普遍标准。正确的做法是,议论道德应从自己出发,即推己及人;而设置法律要着眼于民众,即根据多数人的实际情况。既不能用少数人才能达到的标准去要求和责罚多数人,也不能只维护少数人的权益而置多数人的利益于不顾,如“只许州官放火,不许百姓点灯”,这是维护法律的公平正义,特别是为多数人服务并被多数人接受的重要立法原则,可防止法律成为统治阶层和立法者的私器。

(四)“狱必三讯”的司法程序

在《孔子家语》中,记有孔子“大司寇正刑明辟以察狱,狱必三讯焉”的论说。对其中的“三讯”,王肃注为“一曰讯群臣,二曰讯群吏,三曰讯万民。”这大概是受了孟子“左右皆曰可杀,勿听;诸大夫皆曰可杀,勿听;国人皆曰可杀,然后察之,见可杀焉,然后杀之”(《孟子·梁惠王下》)的影响。其实,孟子所言之听取意见的主体是君,而大司寇位列三卿之下,是没有“讯群臣”资格的。此外,司寇审理断案,若不是国家重犯,“讯万民”亦大可不必,也难以做到。孔子所说的“三讯”,当为多次问讯审理或听取意见之意,即《礼记·王制》中所说的“司寇正刑明辟,以听狱讼,必三刺。有旨而无简,不听。附从轻,赦从重。”“三刺”就是三番审理的意思,这从孔子接下来的阐释中亦可看出:

大司寇正刑明辟以察狱,狱必三讯焉。有指无简,则不听也;附从轻,赦从重;疑狱则泛与众共之,疑则赦之,皆以小大之比成也。(《孔子家语·刑政》)

孔子对“三讯”的解释,一是有指证而核实不了犯罪事实的,就不治罪;二是量刑可重可轻的,就从轻,赦免时则以重刑为先;三是对有疑点仍不能消除,就赦免他。从核实证据、量刑到合议,从重证据、把握量刑尺度到“疑罪从无”,这些程序设计和认识主张,是足以与当代法制理念接轨的。

孔子审理案件的具体怀形,也有史料记载:

孔子为鲁司寇,断狱讼,皆进众议者而问之曰:“子以为奚若?某以为何若?”皆曰云云。如是,然后夫子曰:“当从某子几是。”(《孔子家语·好生》)

孔子在审理案件时,均广泛听取陪审人员的意见,然后择善而从。这样做的目的,当然是为了使裁决公正、准确。用孔子自己的话说,即“毋杀无辜,毋释罪人,则民不惑。”(《说苑·政理》)这是历史上较早出现的防止冤假错案的主张,也可能是陪审制度的最早记录。《史记·孔子世家》亦说:“孔子在位听讼,文辞可与人共者,弗独有也。”孔子任鲁司寇审理诉讼案件时,文辞上有可与别人商量的时候,他从不独自决断。这是民主意识在司法领域的最早体现。

(五)“先教后诛”的司法主张

孔子认为:“不教而杀谓之虐。”(《尧曰》)不经过教育就横加杀戳,叫做暴虐。这是孔子指认的四种恶政之一。先教育,不遵从然后用刑,教育的内容当然就是刑法。这是我国历史上较早出现的普法主张。对此,孔子有更为具体的论述:

孔子为鲁司寇,有父子讼者,孔子拘之,三月不别,其父请止,孔子舍之。季孙闻之不说,曰:“是老也欺予。语予曰:为国家必以孝。今杀一人以戮不孝,又舍之。”冉子以告。孔子慨然叹曰:“呜呼!上失之,下杀之,其可乎?不教其民而听其狱,杀不辜也。三军大败,不可斩也;狱犴不治,不可刑也;罪不在民故也。嫂令谨诛,贼也。今生也有时,敛也无时,暴也。不教而责成功,虐也。已此三者,然后刑可即也。《书》曰:‘义刑义杀,勿庸以即,予维曰:未有顺事。,言先教也。故先王既陈之以道,上先服之,若不可,尚贤以綦之,若不可,废不能以单之,綦三年,而百姓往矣。邪民不从,然后俟之以刑,则民知罪矣。”(《荀子·宥坐》)

孔子担任鲁国司寇时,有父子二人打官司,被孔子拘留,三个月不判决。作父亲的请求停止打官司,孔子释放了他们。季孙听到后不高兴,认为应该杀其子以惩罚不孝。孔子听说后讲了不杀的理由,基中便有“不教育百姓而治罪,等于滥杀无辜”一条。他还引用《尚书·康诰》中的话,说明“先教”的重要。“先教”之后,需要自上而下服从。如果有奸邪的人不服从,再用刑罚来对待他们,百姓就懂得什么是犯罪了。通过“教而后刑”使民“知罪”,从而免于刑罚,是对“教而后诛”目的的诠释。

讨论至此,就不能不涉及孔子“反对晋铸刑鼎”的问题。

《左传·昭公二十九年》中,有孔子反对晋铸刑鼎的记载:

冬,晋赵鞅、荀寅帅师城汝滨,遂赋晋国一鼓铁,以铸刑鼎,著范宣子所为刑书焉。仲尼曰:“晋其亡乎,失其度矣。夫晋国将守唐叔之所受法度,以经纬其民,卿大夫以序守之,民是以能尊其贵,贵是以能守其业,贵贱不愆,所谓度也。文公是以作执秩之官,为被庐之法,以为盟主。今弃是度也而为刑鼎,民在鼎矣,何以尊贵?贵何业之守?贵践无序;何以为国?且夫宣子之刑,夷之菟(搜)也,晋国之乱制也,若之何以为法?”蔡史墨曰,范氏,中行氏,其亡乎,中行寅为下卿,而干上令,擅作刑器,以为国法,是法奸也。又加范氏焉,易之,亡也。其及赵氏,赵孟与焉。然不得已,若德可以免。”

此记录虽被经常使用,并成为一些人评判孔子法治思想的重要论据,但在笔者看来,从史实到内容,均比较可疑。

其一,“范宣子所为刑书”一事,不仅《左传》中此前没有记载,《史记·晋世家》等史书中亦不得见。晋国的法令,是晋襄公时执政上卿赵宣子(赵盾)制定的:

六年春,晋蒐于夷,舍二军。使狐射姑将中军,赵盾佐之。阳处父至自温,改蒐于董,易中军。阳子,成季之属也,故党于赵氏,且谓赵盾能,曰:“使能,国之利也。”是以上之。宣子于是乎始为国政,制事典,正法罪,辟狱刑,董遁逃,由质要,治旧湾,本秩礼,续常职,出滞淹。即成,以授大傅阳子与大师贾佗,使行诸晋国,以为常法。(《左传·文公六年》)

赵宣子是晋卿赵衰之子,其执掌国政,是从鲁文公六年晋国在夷地阅兵、经赵衰原来的属下阳处父举荐开始的。赵宣子上任后所采取的重要举措,就是制定规章,修正刑法,清理诉讼,督察逃犯,使用契约,清除积弊,恢复礼制秩序和官职,举用屈居下位的人才等。政令法规制定完成后,交给太傅阳处父和太师贾佗,让他们在晋国推行,作为经常的法律。既然是在全国推行的“常法”,就意味着臣民均应遵守,也就有公开的文本一一无论刻在竹简上还是铸在鼎上。若是,则晋国公布成文法,不仅远在昭公二十九年“铸刑鼎”前,比“郑人铸刑书”还要早六十多年。在“刑鼎说”中,有“夫宣子之刑,夷之蒐也”句,即宣子的刑书,是在夷地检阅时制定的。但查阅相关史料,并无范宣子此行此作的记录,所能看到的,便是赵宣子在夷地阅兵后执政并“制事典,正法罪”一事。由此可以推测,既使存在晋铸刑鼎一事,其所著刑书也当为赵宣子所制作而非范宣子。更值得注意的是,“刑鼎说”中所言之铸鼎者之一的赵鞅是赵宣子的侄孙,昭公二十九年时,与范宣子之子范献子(士鞅)同为晋国下卿,执政上卿是有恩于赵家的韩氏。且不说范献子的儿子范吉射在赵鞅执政后被赵鞅所灭的后话,即使在当时的背景下,赵鞅也不可能舍弃其先祖制定的刑法而将范宣子的刑书铸在鼎上,更何况是否有范氏刑书还是个疑问。

其二,对赵盾(赵宣子)的作为,孔子是极赞赏的。据《左传·宣公二年》记载,在赵盾推行“常法”十八年后,因“晋灵公不君”(不行君道)而“宣子骤谏”,晋灵公想借请赵盾进宫饮酒之时将其杀掉,在实施的过程中,赵盾在别人的帮助下幸免于难并准备逃往国外。在尚来走出晋国山界时,赵盾听说晋灵公被自己的同族赵穿杀掉,就回来了,于是发生了预想不到的事情:

乙丑,赵穿攻灵公于桃园。宣子未出山而复。大史书曰:“赵盾弑其君。”以示于朝。宣子曰:“不然。”对曰:“子为正卿,亡不越竟,反不讨贼,非子而谁?”宣子曰:“乌呼,‘我之怀矣,自诒伊戚’;其我之谓矣!”孔子曰:“董狐,古之良史也,书法不隐。赵宣子,古之良大夫也,为法受恶。惜也,越竟乃免。”

赵穿将晋灵公杀掉,史官董狐因赵盾当时尚未出国境,回来后又没有讨伐赵穿,便以“赵盾杀掉了他的君”记录在案并公之于朝廷。这种认定虽不够公平,却符合当时史官的记事原则,因而孔子称赞董狐为“古之良史”即古代的一位好史官。但是,对晋灵公这样的无道之君被杀。就像武王伐纣一样,孔子显然并没有反对,故在称赞董狐的同时,称许赵盾为“古之良大夫”,对其因为史官的记事原则背负了弑君的恶名而感到婉惜。孔子对赵盾的赞赏,不可能仅仅因为他“为法受恶”这一件事,必定是根据了他此前推行常法十八年取得的政绩和作为。如前所述,文公六年赵宣子所制定的法典,也是公开的成文法。倘若孔子反对公布成文法,就不会对赵盾给与如此高的评价。

其三,在春秋时期,公布成文法并非晋国一家。在赵宣子之后,公元前536年(赵宣子制常法85年后,“晋铸刑鼎”二十三年前),子产将刑法条文铸在铁鼎上,即所谓“郑人铸刑书”(《左传·昭公六年》),被视为我国历史上首次把法律刻在器物上公布于众的著名事件。实践证明,子产治郑是很成功的,得到百姓的拥护。对子产铸刑书一事,孔子不仅没有任何非议,而且对子产的执政理念极为赞赏:子谓子产,“有君子之道四焉:其行己也恭,其事上也敬,其养民也惠,其使民也义。”(《公冶长》)

孔子对子产的认识和肯定,是颇为全面的。在得知子产去世的消息后,孔子流着眼泪表达了婉惜和敬意(《左传·昭公二十年》)。孔子既然对郑人“铸刑书”毫无反感,怎么能反对晋“铸刑鼎”并预言其会因此而败亡呢?

其四,“刑鼎说”中所记“仲尼曰”的内容,与孔子的一贯主张亦不相投合。从文中所记看,“仲尼”之所以反对晋铸刑鼎,主要原因是有了刑鼎之后,民众都能看到鼎上的条文,就会按条文规定行事而不尊重贵族了,这样就打破了“贵贱不愆”即贵贱不变之序,也就无法治理国家了。这显然并非孔子的思想。我们知道,孔子是我国历史上最早提出人性相近、差距由后天决定这一带有人生而平等认知倾向的思想家,并以此为根据,提出了“有教无类”(不分出身贵贱一律给予教育)和“从先进”(优先选用先学习礼乐后做官的没有贵族身份的“野人”)的主张。他不仅把“天下为家”的世卿世禄看作“大道既隐”的结果(见《礼记·礼运》),而且盛赞泰伯的“三以天下让”(《泰伯》),主张“尊贤为大”(《中庸》),甚至认为其出身卑微的弟子冉雍可以当面南之君(《雍也》),直接表明了对“贵贱不愆”的反对。孔子主张“治国制刑:不隐于亲”,指向便是握有刑罚权力的统治阶层而非平民百姓。他赞赏叔向“三数叔鱼之恶”并将自己儿子与另外两位大夫的尸体一起示众,也表明其并无担心百姓因此而不“尊贵”的意念。孔子主张公正执法,认为“刑罚不中则民无所措手足”,亦是反对将“刑罚”的“国器”作为“私器”滥用而惑乱民众,所以才反对“不教而杀”,并将其视为四种恶政之一。这与铸刑书或刑鼎的目的是一致的。孔子认为,“上有制度,则民知所止。民知所止则不犯,故虽有奸邪贼盗靡法妄行之狱,而无陷刑之民。”(《孔子家语·五刑解》)孔子既然如此坚持这些主张,怎能反对使民知罪守法的“刑鼎”呢?

综上,我认为,《左传》中关于孔子反对晋铸刑鼎的记载,是值得怀疑的。或许有人在当时说了这样一段话,但在我看来,可以肯定并非孔子。在此聊备一说,待方家考察。