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龙大轩:孝道:中国传统法律的核心价值(上)

www.chinarushang.cn  中国儒商  作者:龙大轩

中国古代社会乃宗法伦理社会。在依此而构建的秩序体制中,伦理与法律往往难以际分。“宗法家族伦理与法律规范之间不存在严格的界限。宗法伦理是法的价值标准、法的渊源,也是罪与非罪、罚与不罚,以及罪与罚的轻重缓急的衡器。”由此滋生出伦理法文化。在所有社会伦理关系中,君臣、父子这两伦,被视为人际伦常之大端,其与法律的关系更是剪不断、理还乱。君臣秩序系于忠义,为政治统治所必需;父子伦理存于孝义,亦为法律规制所依赖。故历代统治者莫不将“忠”“孝”这两种伦理观念视为长治久安之根基,在公开标榜忠道的同时,更是大力宣扬孝道,因为父母与子女之间,有着天然的血缘亲情,这种宣传容易得到民众的自发认同;同时还能达到“移孝作忠”的目的,故自汉迄清,统治者无不宣称“以孝治天下”。由是之故,孝道不仅为历代所尊崇,而且与法律制度紧密结合,成为中国传统法律的核心价值。

一、孝道与法律结合的演进轨迹

“传统法制中受孝道的影响非常之大,表现为孝与法的有机融合。”从某种意义上讲,中国法律史亦即孝道精神与法律制度彼此融合的历史。自上古三代而始,孝道便具有极为崇高的法律地位。汉魏以降,随着法律儒家化进程的推进,孝道伦理纷纷转化于法律制度之中,形成一套完整的孝道法律规范体系,且在唐代基本定型,进而呈现出一种独特而又一脉相承的孝道法文化现象。后历宋、元、明、清,虽略有损益,然大体上相沿不改。清末法制改革以来,西法东渐,孝道伦理逐渐退出法制领域。综而论之,孝道实为中国传统法律之核心价值,传统法律亦成长于孝道精神的熏染之下,其发展变化呈现出明显的阶段性特征。

(一)先秦时代:孝道融入法律的开端

夏商周三代以礼为法,孝道亦为其统率。经历因袭损益,遂渐而形成一套几乎涵盖所有社会领域的制度规范体系,此即周礼。以礼制为行为准则,以刑制为保障措施,违礼则入刑,用强制性刑罚辅弼礼制之权威。在三代“礼——刑”体制中,孝道得到了极大的尊崇与维护。据记载,夏后氏之时,“五刑之属三千,而罪莫大于不孝”。及至殷商,“刑三百,罪莫重于不孝”。尽管今人尚不能确知当时违背孝道有何法律后果,然而至少可以推知,自上古以来“不孝”即为重罪,必受严惩。

由于秉受夏商孝道法文化,也是出于巩固宗法制度的需要,周政权自始便极为重视用法律手段彰显孝道。周初纲领性法律文件《康诰》明确提出:“元恶大憝,矧惟不孝不友。”对此行径,须援用文王之法加以惩治,不能赦免。周公制礼,以“亲亲、尊尊”为礼之大本,作为立法和司法的根本原则。其中的亲亲原则,便是以孝道为核心,教人爱其亲属,尤其是父系尊亲,所谓“亲亲父为大”是也。推而广之,礼敬父兄、追思先祖,普遍为时人所推崇,孝道遂逐渐上升成为礼法的最高原则。

及至东周以降,礼坏乐崩,列国攻伐,臣弑君、子弑父现象大量出现。“春秋之中,弑君三十六,亡国五十二,诸侯奔走不得保其社稷者,不可胜数”。战乱纷争,功利横行,西周礼法遭到严重破坏,孝道伦理失掉法律保障,于是退而演化为纯粹的理论观念。孔子痛心于宗法社会之破坏与孝道伦常之沦丧,大力倡导并逐步充实孝道学说。他提出“君君、臣臣、父父、子子”,强调孝道的政治与社会功用,引起统治者重视。弟子有若进一步铺陈论述:“其为人也孝悌而好犯上者,鲜矣。不好犯上而好作乱者,未之有也。君子务本,本立而道生。孝悌也者,其为仁之本与?”其后,《孟子》《礼记》《孝经》等经典对孝道理论进行了进一步的演绎和发扬,对孝道法律制度也进行了相应的论证和设计。例如,《礼记·王制》说:“凡听五刑之讼,必原父子之亲,立君臣之义以权之。”《孝经》称:“要君者无上,非圣人者无法,非孝者无亲。此大乱之道也。”

这些论证与设计虽略显粗疏,但整个理论却根植于中国宗法伦理社会的土壤之中,有着固有的文化遗传基因和顽强的生命力,对后世法制建设产生了深远影响,成为历朝立法、司法的指导性理论。

(二)秦代:融合孝道与法律的尝试

战国时代,秦国将法家思想奉为国策,法律政策皆采极端功利主义,不甚重视亲情伦理。《商君书·开塞》认为:“亲亲则别,爱私则险,民众而以别险为务则民乱。”为增强国家军事战斗力与社会动员力,以确保秦国在战国纷争中最终胜出,商鞅主持变法时便十分注意排除孝道观念对国家综合竞争力的消极影响。汉初贾谊便认为商君在秦国变法,遗礼仪,弃仁恩,导致秦俗日败,“故秦人家富子壮则出分,家贫子壮则出赘。借父擾鎺,虑有德色。母取箕第,立而谇语……妇姑不相说,则反唇而相稽”,孝道之风殆尽,遗俗至汉初犹存.而针对孔子所倡“父为子隐,子为父隐”的主张,法家巨子韩非更针锋相对:“君之直臣,父之暴子也……父之孝子,君之背臣也。”将忠、孝两种价值观完全对立,引导秦王用忠道抑制孝道的过分膨胀。司马谈《论六家要旨》对此概括极为精到:“法家不别亲疏,不殊贵贱,一断于法,则亲亲尊尊之恩绝矣。”

然而,以上这些传世文献并不足以将秦代法律抛弃孝道证为定论。实则,秦代治国并非纯任法家旧说;贾谊文学家言,本多夸张之处,也不可尽信。至少出土资料显示,秦律中不仅有不孝罪,且处罚很重。《睡虎地秦墓竹简》记载,对于亲子不孝的行为,父亲甚至有权要求官府处死儿子,且此类案件官府皆当依律受理处断。《法律答问》亦反映,当时殴打父母、祖父母等尊亲长辈亦当入罪,施以刑罚。此外,秦律中还有“非公室告”制度,公开修改法家“刑无等级”的一贯主张,对控告父母伤害子女的诉讼不予受理。由此可见,为了适应宗法社会的文化土壤,无论是地处西部的秦国还是统一后的秦朝,皆曾努力进行融合孝道与法律的尝试。只不过秦王朝所维护的孝道乃是功利之孝道,而非伦理之孝道。换言之,“法家是否反对‘孝’,一切以有用与否为准绳”。正因如此,尽管秦法严禁殴、杀、骂父母等行为,然在孝道观念淡薄之地,子不孝父、妇骂公婆之风,仍举目可见,并未因法律禁绝而自然消失。但无论如何,秦代融孝道入法律的制度成果与历史教训,后为汉所继受和吸收,此则为秦代法制之历史贡献,不可一概抹杀。

(三)汉——唐——清:孝道法律制度的定型与继承

汉代标榜以孝治天下,皇帝谥号皆加“孝”字。统治者一方面褒奖以孝行称誉者,一方面运用法律手段对不孝行为进行严厉惩罚,孝道俨然为汉法之指导精神与核心价值。汉武察举创“孝廉”一科,成为两汉求仕者的必由之途。汉代在乡里设置“孝悌”的官职,力倡与父祖尊亲同居共财,以在基层民间弘扬孝道观念。同时,汉代法律亦严格禁止不孝行为,犯不孝罪者要处死刑。汉武帝时,衡山王太子刘爽密报其父刘赐谋反,未得奖赏,反以“不孝”之罪而被腰斩。可见在当时,孝道甚至高于忠道,俨然成为当时至高无上、不可侵犯的金科玉律。此外,礼敬尊长、君亲无将等孝义伦理亦成为司法中“春秋决狱”的核心原则。为了彰显以父权为核心的孝道,东汉还曾出台《轻侮法》,子因父受辱而杀人竟可免于刑罚。此皆可见,汉代法律己将孝道奉为最高价值。孝道作为立法和司法的指导原则,自汉代开始逐渐向法律和社会的各个方面进行渗透。其后历代均遵循孝治天下的基本准则,孝道法文化受到广泛推崇,终于沉淀为中国传统法律之价值底色。

魏晋南北朝时期,政权更换频繁带来了几度立法高潮,加之律学研究水准日益提高,孝道的价值理念纷纷渗透到法律制度之中,成为真正引导法律体系制定和运行的灵魂性要素。

曹魏《新律》既以明文废除“异子之科”,禁止子孙与父祖分家析产;又重惩子杀继母之罪,且有条件地允许私自复仇,孝道得以更多地体现在法律之中。以至于当时出现了君父先后之争的舆论焦点,邴原公开宣扬救父不救君的观点,也未受任何法律追究。

晋《泰始律》号称“尤为儒家化”,引用丧服之制以决刑罚轻重缓急,“峻礼教之防,准五服以制罪”,将孝道法律化推进至更深一层。晋人李忽杀死投敌之父亲,竟被官方定为“无从子之道”而处以死刑。时人董养感叹道:“每见国家赦书,谋反大逆皆赦,孙杀王父母、子杀父母,不赦,以为王法所不容也。”可见当时不孝之罪甚于谋反。同时,以孝行作为核心标准的乡党清议,亦成为九品官人法的主要考量因素和仕途进退之重要依据。

南北朝虽是乱世,但是孝道观念对法律仍起支配作用,子女孝行即便违法亦得宽待,不孝行为即便于法有据亦当严惩。《北魏律》创设存留养亲之制,将司法中屈法而伸伦理的权宜做法明确化、制度化。而《北齐律》则进一步吸纳孝道精神,将不孝行为总结归入“恶逆”、“不孝”两大类罪,定为“重罪十条”之列,给予严厉打击,为隋唐以后惩治不孝行为铺就了最后一块基石。

法律儒家化至唐代初告完成,孝道精神也己完全融入法律之中,成为法律的核心价值。唐律号为“一准乎礼”,明确宣称“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”。作为德礼之本的孝道成为立法和司法必须尊奉之圭臬,在法律中得到淋漓尽致的体现。在“十恶”罪中,关乎孝道的恶逆、不孝、不睦这三大类罪占据其三;在刑罚制度中,大力贯彻矜恤老幼原则;在民事家庭制度中,极力强化父权,并以无子、不顺公婆作为丈夫休妻的法定理由;在国家政策上,大肆褒奖、宣扬孝子贤孙,如此种种做法,充分彰显出孝道在唐代法律制度中的核心价值地位。孝道与法律高度结合,孝道法制化在此时宣告完成。

宋、元、明、清法典继承唐律的基本精神和制度规定,孝道观念更因理学的论证和发扬而益加根深蒂固,相关的法律条文虽因时代变迁而有所损益,但孝道作为法律的指导原则之地位则牢不可破,始终在法律的制定和实施中发挥着核心作用。直到清末修律,始有剧变。

(四)清末以来:孝道在法律中的衰微

清季以降,中国文明遭遇西方文明之强劲挑战。作为中国传统法律之核心价值观和精神旨趣,孝道首当其冲受到强烈冲击。清末沈家本主持修律过程中引发的“礼法之争”的几大焦点中,干名犯义、存留养亲、子孙违反教令、子孙卑幼的正当防卫权,无一不牵扯孝道问题。法理派骁将杨度更是将这场争论定位为代表现代文明方向的国家主义与代表旧有势力的家族主义的对抗。似乎在法理派眼中,欲改造旧律则必须首先排除孝道观念在法律中的影响。此次论争虽然双方互有妥协,但是自此以后,孝道便日渐与法律拉开距离。中华民国的刑法典、民法典虽然还有一些遗留下来的制度规范略微体现一点孝道文化,但其核心价值则是西方传入的法学理论和价值观念,不复有古代法律以孝道为精神旨趣的风采了。虽如此,孝道作为数千年的文化积淀,亦难因制度变革而消失殆尽,依然遗传在民族心理之中。时至今日,孝道仍然在中国社会各个领域包括法律领域发挥着自身的作用。

二、孝道与传统立法

中国传统法律以孝道为核心价值展开其制度设计,进行立法。一方面逐步明确孝道的内涵,并以法律手段对其加以倡导与鼓励:另一方面渐次完善对不孝行为的严厉惩罚。中国古代孝道文化可以从三个层面加以理解,即利亲、善事、慎终。经过漫长的历史演进,孝道与法律彼此渗透,逐步融合而为一体。孝道的这三层含义也逐渐沉淀为凝练的法律语言,明确规定在古代法律之中。

(一)利亲

1.利亲的法定内涵

利亲乃孝道在物质层面的要求,也是最低层次的要求。

《墨子·经上》说:“孝,利亲也。”《贾子·道术》曰:“子爱利亲谓之孝。”《礼记·祭统》中也说:“孝者,畜也。”可见,传统学说都把赡养父母作为孝道之基本内容。欲尽赡养之责,则须尽力保证父母衣食无忧、物资皆不匮乏。依照礼义,“孝有三:大孝不匮,中孝用劳,小孝用力。思慈爱忘劳,可谓用力矣。尊仁安义,可谓用劳矣。博施备物,可谓不匮矣”。当然,所谓利亲亦非定要追求锦衣玉食,而应依据子女经济状况及物质条件而加以判断。如《盐铁论·孝养》所说:“善养者不必刍豢也,善供服者不必锦绣也。以己之所有尽事其亲,孝之至也。”唐律对此两方面含义全面接纳,规定:“礼云:‘孝子之养亲也,乐其心,不违其志,以其饮食而忠养之。’其有堪供而阙者,祖父母、父母告乃坐。”当然,仅能利亲还远非尽到孝道,孝道还有更高要求。

2.惩治有违利亲的不孝行为之规定

利亲为孝道最基本的要求,有违此者则为不孝,为法律所禁止。法律循此精神而设计出两种禁止性行为模式:供养有阙、别籍异财。

在汉代,“有生父而弗食三日”,廷尉议定,处其子以弃市之刑。如其行为主体为官员,其处罚方式则为免官。西汉时丞相薛宣,因不供养后母而被两次免官。西晋庾纯亦因“父老不归供养”遭人揭发而被迫辞官。凡此种种,皆为司法实践之一般惯例,唐以前历朝并无统一而又明确的法律规定。

至唐朝,则将“供养有阙”及其法律后果明文规定在律典之中,供养有阙者须处两年徒刑。法律同时规定,“供养有阙”应为“堪供而阙”。依《唐律疏议》之说法:“《礼》云‘七十,二膳:八十,常珍’之类,家道堪供,而故有阙者,各徒二年。”可见此罪乃针对有条件行孝而故意不尽孝道之人而设。如果确实家境贫寒无法做到供养充足,则不能一概视为犯罪。故“堪供而阙”实为区分罪与非罪的关键。此后,供养有阙皆为刑法所制裁,各朝代大体沿袭不变。

儒家历来重视家族主义,提倡“父母存,不有私财”,这既是对父母供养周备的思想基础,亦为孝道的应有之义。然而秦法则不用此意,严厉推行分户析居政策。至汉初,有些地区“生分”习俗仍然盛行。故汉惠帝特意下诏鼓励同居共财。东汉时,聚族而居现象己广为存在,且为时尚所趋。如应劭所言,“凡同居,上也”。然而法律之于别籍异财行为,尚未明文禁止。直到曹魏《新律》,始有明确立场,“除异子之科,使父子无异财”。

及至唐朝,禁止别籍异财的法律规定更加完善。依唐律,“别籍”指另立户籍,“异财”指分割财产。祖父母、父母在世时,子孙有别籍或异财者,皆处徒三年之刑。但如长辈强令分家,则子孙不受法律制裁。如此,对别籍异财制裁与否,全视尊长意志为转移,其弘扬孝道之义昭然可见。至于父母死后,丧期未尽,兄弟分家则处徒刑一年。唐朝以后,禁止别籍异财之法律宗旨一以贯之,唯量刑稍有增减。比如,宋时曾重为死刑,明时则减为杖刑。直到清末法制改革后,别籍异财才不被视为犯罪。

(二)善事

1.善事的法定内涵

善事乃孝道在精神层面的要求,属于较高层次的孝道。

《尔雅》曰:“善父母为孝。”《说文》曰:“孝,善事父母者也。从老省,从子,子承老也。”孝道此层含义亦得到法律确认,《唐律疏议》曰:“善事父母曰孝。”如此,则善事父母亦成为孝道义务的法定内容。而其具体含义又可从两方面加以考察。

首先,态度须恭敬,故曰孝敬。孟子曰:“孝之至,莫大于尊亲。”孝乃是由内而外自发生成的真情流露,故须有内心之恭敬始成孝道。孔子曰:“今之孝者,是谓能养。至于犬马,皆能有养;不敬,何以别乎!”由其义,尽孝应超越赡养层面,饱含情感关怀与虔敬态度,力求父母内心能感受到子孙恭敬之意,以获得精神慰藉。恭敬是孝道最可宝贵之处,也是最难始终贯彻之处。子夏问孔子尽孝如何最难,孔子答曰“色难”。意即对父母时刻保持恭敬,言语表情温和礼敬,最难做到。俗云“久病床前无孝子”,意即此理。尽孝最难的是“色难”,故恭敬之态度在孝道中最为要义。

其次,行为须顺从,故曰孝顺。一方面要顺从父母意志,对父母之意既不能有所违背,更不可口出骂詈之语,手为伤殴之举。另一方面又不能无原则地顺从。曾参任凭父亲打骂,孔子即斥其陷亲不义。东汉赵岐更将“阿意曲从,陷亲不义”定为大不孝之首。即便父母确实有过,对其进行劝谏亦应注意表达方式。训蒙读物《弟子规》将之通俗地表达为:“亲有过,谏使更。怡吾色,柔吾声。”举止如此方为孝顺。除此之外,还要顺从并继承父母的价值观念,甚至父母过世之后也要将其发扬光大。所以孔子说:“父在观其志,父没观其行,二年无改于父之道,可谓孝矣。”《礼记·中庸》亦曰:“夫孝者,善继人之志,善述人之事者也。”即为此意。孝道含义如此,律典亦承该说。如《唐律疏议》曰:“礼云:‘孝子之养亲也,乐其心,不违其志。’”此条法律规定,兼及于态度恭敬、行为顺从两种要求。

2.惩治有违善事的不孝行为之规定

善事较之利亲,为更高层次的孝道,其主旨在于给予父母精神礼敬。落实到具体行为模式上,,则又有孝敬与孝顺之别。而现实中,违背善事要求的行为,不仅有不敬、不顺行为;更有甚者,则难免有出手杀害、伤殴父母之行为。凡此种种,皆为法律明文所禁止。传统法律对此类不孝行为,——加以列举。子孙杀、殴、骂父母、祖父母,告父母、祖父母以及违反教令等等,皆属其类。

汉重孝道,杀、殴、詈祖父母、父母为一科。子杀、殴、詈直系尊亲属,妇贼伤、殴詈夫之直系尊亲属,皆处弃市刑。其后,各类行为在主观恶性和客观效果上之差异逐步在律典中有所体现。

南朝宋律文规定:“子贼杀伤殴父母,枭首;骂詈,弃市;谋杀夫之父母,亦弃市。”在特定案件中,司法官则会依孝道精神对此类不孝行为的罪刑采用加重主义。刘宋时张江陵骂母致其自尽,在遇大赦的情形下,仍判以枭首之刑。北魏时“?不逊父母,罪止髡刑”。随着孝道观念深入人心,南北朝时人逐渐认识到对父母的人身伤害已然超出通常意义上的不孝范畴,将之升格为“恶逆罪”,与“不孝”、“内乱”等罪名加以区分。《北齐律》更是将“恶逆”纳入“重罪十条”严加惩处,不在八议、论赎之限。

唐律则通过系统整理,对恶逆罪作出完整规定:“殴及谋杀祖父母、父母,杀伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母,皆处斩刑。”此处需注意者有三:其一,对于父母、祖父母之人身伤害,只要有谋杀的意图即构成犯罪,不要求一定有实际行为。其二,媳妇亦可成为该罪的主体,杀夫之父母祖父母亦属“恶逆”。其三,“恶逆”之罪行“穷恶尽逆,绝弃人理”,故而处以斩刑,且为常赦所不免,不在议、赎之列,行刑亦决不待时。唐以后法律对“恶逆”规定大体沿袭不变,只是在刑罚上日渐加重。宋代以后,五刑之外又设“凌迟”酷刑,专门针对谋反、恶逆等重罪。清末修订《现行刑律》,将杀父母改为斩刑,殴父母改为绞刑。此外,唐律将诅咒、骂詈祖父母、父母行为一并归入“不孝罪”,处绞刑,位列“十恶”之中。其后各朝,骂詈父母、祖父母皆为绞罪。清末《现行刑律》将之改为绞监候。

控告父母亦为传统法律所不容。周代禁止卑幼控告尊长,告者有罪。儒家向来以“父为子隐、子为父隐”为人性之“直”。秦代强制告奸,然而亦有“非公室告”之制,卑亲属对尊亲属在家族内部的犯罪行为不能向官府控告。汉初明文禁止子告父母。汉宣帝时更颁布“亲亲得相首匿”的诏令,明确倡导子为父母、祖父母隐匿罪行,为从法律角度否定子告父母的行为另造声势。魏晋南北朝时期法律对此规定进一步细化。首先,除特殊情况外,子告父母有罪。北魏《麟趾格》规定:“父谋反大逆子得告。”还规定:“母杀其父,子不得告,告者死。”但是该条因受到廷尉卿窦瑗的质疑而被废止。其次,父母犯罪子女不能出庭作证。东晋元帝采纳晋王大理卫展的建议,废除了以刑讯强迫子女证其父母有罪的做法。刘宋时蔡廓也建议:“鞫狱不宜令子孙下辞明言父祖之罪,亏教伤情,莫此为大。”廷议以为有理,遂下令废禁此制。

唐人总结前代经验,对此作出全面法律规定。唐律一方面确立“同居相为隐”制度,允许亲属之间相互包庇隐瞒犯罪;一方面明确规定:“诸告祖父母、父母者绞。”但若父母所犯为“十恶”中之谋反、谋大逆、谋叛罪,则不得适用“亲属相隐”。以后各朝基本沿袭这一法律规定,将告发父母犯罪、证明父母有罪之行为视为“干名犯义”,给予严厉打击。

孝顺乃孝道之基本要求,不听从父母教令向来为儒家伦理所反对。《礼记·内则》曰:“父母怒、不说,而挞之流血,不敢疾怨,起敬起孝。”汉代以后,子孙违犯教令行为为法律所禁止,其刑罚或重至死刑,或免官夺爵。南朝宋法律规定:“违犯教令,敬恭有亏,父母欲杀,皆许之。”时人向植,继承其父侯爵,因“不受母训”,被罚以夺爵。

及至唐朝,子孙违反教令之法律规定得以统一。《唐律·斗讼》规定:“诸子孙违反教令”,徒二年。但违反教令须是“可从而违”方可构成犯罪。如孔子所说:“故当不义,则子不可以不争于父。”如果父母之命着实无法遵从,违反教令亦不构成犯罪。此即赵岐“阿意曲从,陷亲不义”理论之法律化。唐以后,惩治子孙违反教令之制得以继承,只是量刑时有变化。清末法制改革,“子孙违反教令”等罪名,曾引起激烈争论,后终被移出法典。

(三)慎终

1.慎终的法定内涵

慎终乃宗教层面的要求,为孝道最后表现形式与最高层次要求。

父母过世,当以礼送葬,以时祭祀。无论葬礼、祭礼皆应遵循一定规制,不能违礼,此即慎终之意。因而孔子解“无违”为“生,事之以礼:死,葬之以礼,祭之以礼”。无论父母生前抑或死后,尽孝皆应遵礼而有所节制,使丧亲之痛和一片孝心以恰当方式表达出来。惟其如此,方可使民风归于厚朴。故曾参曰:“慎终追远,民德归厚矣。”此点意见,《唐律疏议》亦照章采纳:“依《礼》:‘闻亲丧,以哭答使者,尽哀而问故。’父母之丧,创巨尤切,闻即崩殒,擗踊号天。”法律竟将闻丧之哭规定得详细如斯,尤显法律对慎终观念的遵奉。

此外,娶妻生子、传宗接代,传承祖先血脉香火亦为敬孝父祖、慎终追远的重要内容。此亦为家族宗法之基本诉求,体现出孝道在宗教层面的理想渴望。《礼记·昏义》曰:“婚姻者,合二姓之好,上以事宗庙,下以继后世。”故而在汉唐明清的法律制度中,“无子”遂成为丈夫出妻的七大法定理由之一。七出之制从先秦礼制到汉晋实践一脉相承,唐朝更将之明确规定于律令之中,无子又排在七出之首。传统法律对夫妇传宗以尽孝道之重视,由此可见一斑。当然,唐律对无子出妻还有人性化设计,其中明确规定,“四十九以下无子,未合出之”。意即,无子出妻的规定必须在女子达到特定年龄而后方可适用。

2.惩治有违慎终的不孝行为之规定

慎终追远乃孝道之宗教要求,违背此道亦属不孝。中国古代丧礼发达,正欲藉此弘扬孝亲之道。丧期最初为三年,其后渐改为二十七个月。丧期之内,礼制要求繁芜严格,这些要求被法律吸纳后,便形成惩治有违丧礼之不孝犯罪的相关规定。数其要者,有匿不举哀,丧期违礼,冒哀求仕等。

匿不举哀是指闻父母死而不办丧。依儒家孝道精神,父母过世之后应依礼治丧,不能隐匿拖延。《礼记》规定:“奔丧之礼。始闻亲丧,以哭答使者,尽哀;问故,又哭;尽哀,遂行。”唐代礼法合一,此条礼义自然被法律采纳。诚如前述,唐律甚至对如何哭丧都规定得十分详细,其对闻丧不哭、匿不举哀的行为,更是要加以重罚,其中规定:“诸闻父母若夫之丧,匿不举哀者,流二千里”。依当时刑制,流放二千里仅次于斩刑和绞刑,己属重刑之列。将匿不举哀者流放二千里,是唐宋法律的通行规定,其后亦大体沿袭不改。明代“闻父母及夫之丧匿不举哀”亦属“十恶”,只是刑罚有所减轻,仅处杖六十、徒一年。

丧期违礼包括居丧作乐、婚嫁、生子等行为。依儒家孝道理论,为父母服丧当至悲至哀,不得作乐,不得婚嫁,更不得生子,否则即为不孝。“父母之丧,终身忧戚,三年从吉,自为达礼。”法律本此孝道精神,遂将此类丧期违礼行为定为不孝之罪。

汉魏六朝,此类行为己被法律所否定,只是各朝的做法尚不统一。汉律规定:“夫父母死,未葬,奸丧旁者,当不孝,不孝弃市;不孝之次,当黥为城旦舂。”东汉赵宣,为父母守孝期间生有五个儿女,“遂致其罪”。丧期违礼不仅为国法所禁止,社会舆论也对之给予强烈谴责。十六国后秦时京兆韦高“居母丧,弹琴饮酒”,给事黄门侍郎古成洗闻之曰:“吾当私刃斩之,以崇风教。”古人重视慎终之孝,由此可见一斑。

至唐代时,法律对丧期违礼行为的惩罚得以统一。唐律规定,在父母丧期之内,“丧制未终,释服从吉,若忘哀作乐,徒三年;杂戏,徒一年;即遇乐而听及参预吉席者,各杖一百”。此外,居丧饮酒食肉亦为非法,比照“释服从吉”,徒三年;司法实践中,刑罚甚至会有所加重。唐宪宗时,陆慎馀与陆博文在居丧期间身穿华服在闹市饮酒食肉,诏“各决四十,慎馀流循州,博文递归本贯。”唐律还规定,诸居父母丧而嫁娶者徒三年,且婚姻无效,须“各离之。”而且居父母丧为人主婚也属犯罪,要受到杖一百的刑罚。不仅如此,依照唐律,即便是父母犯罪待刑、身被囚禁之时,子女作乐、嫁娶也要受到刑罚惩处。当然,此时嫁娶如是奉祖父母、父母之命为之,则不为罪。即便如此,依照唐令,嫁娶时也不得铺张宴会、大肆庆祝,以示心忧父祖。除此以外,“诸居父母丧,生子及兄弟别籍、异财者,徒一年。”不过所谓居丧生子,须是在丧期内怀孕生子才算犯罪。

冒哀求仕是指在为父母守丧期间,置孝道于不顾,贪图爵禄,出仕为官。“自古忠孝难两全”,为国尽忠与在家尽孝本具有天然的内在冲突,而传统法律选择了优先成全孝道。尤其是,在服丧期间不能出仕做官是一项普遍的法律规定。此规定最早见于汉代法律。首先,不为父母守丧者,不能被选拔或推荐出仕为官。“汉律以不为亲行三年服不得选举。”其次,作为汉代官僚集团后备力量的博士弟子亦须依礼服丧,否则即剥夺其官员备选资格。再次,在任官员必须依礼为父母守丧,否则革除官职。其后,仍有人因贪恋禄位、冒哀求仕,而遭到法?严厉惩戒。如北魏时偏将军乙龙虎“居三年之丧而冒哀求仕”,“依律处刑五岁”。

唐之前对“冒哀求仕”的惩处,历朝各有不一,到唐朝始得统一,分三种情况:一曰诈言余丧。《唐律疏议·诈伪》:“诸父母死应解官,诈言余丧不解者,徒二年半。”二曰释服求仕。守丧不满二十五个月,释服从吉,出来任官的,为释服求仕,徒刑三年。三是冒哀求仕。《唐律疏议·职制》规定:“冒哀求仕者:徒一年。”己满二十五个月,未满二十七个月,罈制未除,出来任官的,为冒哀求仕,徒刑一年。由此还演化出官员如何为父母守丧服孝的“丁忧”之制,以后各朝沿用不改。

从上述三种情形可知,传统法律对孝道中利亲、善事、慎终这三个层次的具体内涵做了详尽界定,同时也对违背其要求的种种不孝行为规定了相应的惩罚措施。由汉到清的两千年中,国家立法始终围绕着孝道这一中心来进行论证设计,足以证明孝道实为传统立法的核心价值。