www.chinarushang.cn 中国儒商 作者：朱康有
作者简介：朱康有（1967—），山西平陆人，国防大学马克思主义教研部哲学教研室副主任、教授，中国实学研究会秘书长，国际儒学联合会教育传播普及委员会副主任。
编者：本文主要摘自《礼法传统与现代法治》，俞荣根著，孔学堂书局2014年版。该书作者从1979年开始研究孔子及其儒家的法思想，对中华法系和儒家之法做了大量的辩白工作。此著对我们建设“法治国家”有一定启示意义。摘编者根据现代人关注的热点问题，重新拟定了题目。
战国末年，秦王嬴政的“仲父”、丞相吕不韦命门客编了一部书，名为《吕氏春秋》，属于杂家著作。这部书的“孝行览”引用《尚书》的话：“刑三百，罪莫大于不孝。”我们今天看到的《尚书》已找不到这句话了。但《尚书·康诰》记载周公告诫他弟弟康叔的话：“元恶大憝，矧惟不孝不友。”世上罪大恶极之首便是“不孝不友”之最。
中国文化是一种建立在血缘亲情之上的“孝的文化”。国家出现以后，仅限于血缘家庭的“孝”逐渐延伸到政治领域，成为一种政治性的伦理准则。“《书》云：‘孝乎惟孝，友于兄弟。施于有政’，是亦为政，奚其为为政？”孔子引用《尚书》中的话教导学生：孝敬父母，友爱兄弟，就是行孝道。这种孝的思想和行为是可以影响治国理政的。他进一步强调：这就是叫从事政治，还要怎样才算是为政呢？儒家经典有一部《孝经》，明确提出“明王之以孝治天下”。
孝，是做人的基本品德，可以治家，可以治国，还可以“治天下”。因此，普通大众从血缘情感和人伦上、统治者从政治上都对“不孝”行为深恶痛绝，视之为最丧失人性的恶性犯罪。汉代把“不孝”罪正式写入法律。汉武帝曾以“不孝罪”的名义处死太子。隋唐法律制定“十恶”大最，“不孝”列于其中，遇到国家大赦时也不得赦免，称为“十恶不赦”之罪。
中国古代法律关于“不孝”罪的规定，说明儒家“孝”的思想适应了古代政治的需要，从而成为立法的指导思想之一。反过来，严惩“不孝”罪的法律又维护了儒家“孝”的思想作为帝治时代主流意识形态社会主流价值观念的地位。
从法律文化的角度来看，孝还是预防犯罪以及解决纠纷的有力手段。孔子的学生说，如果对长辈孝顺、敬爱，却喜欢犯上作乱，这样的事从来没听说过。也就是说，一个孝子是不会做违法犯罪之事的。中国古代重视社会纠纷的调解，孝是调解纠纷最得心应手的利器。清朝《陆稼书判牍》记载了一个案例，地方官陆陇其经手一个兄弟争夺财产的诉讼，他先不问是非曲直，只是让兄弟二人以“阿哥”“阿弟”呼唤对方，没有一会儿，兄弟俩泪沾衣襟，哭成一团，自愿息讼。这时，陆陇其才进行判决，指责二人因身外之物而伤及骨肉亲情，愚不可及；并命令兄长掌管财产，弟弟相助。就这样，一场财产之争化解于无形。
由于古代中国的立法和司法一直是把以孝为核心的家族伦理作为一种超越性的信仰来维护和遵循的，所以，中国古代法从特质上讲，可以称之为伦理法，或家族血缘伦理法。
《礼记·曲礼》中说：“
“礼不下庶人”、“刑不上大夫”，一直是古代法作为特权法的标志性语言。又因为这句话出自儒家推崇的《礼记》，于是，孔子、儒家被批评为反对法律面前人人平等的特权法的维护者。
说古代法是特权法、身份法，作为一种笼统的定性，是没有错的。但如果把“刑不上大夫”绝对化，就有问题了。再说，产生古代特权法自有其经济的、政治的、社会的原因，把儒家说成是罪魁祸首，也不符合史实。
其实，这段话的原文有两层意思。第一层是讲各阶层的人经过宗庙前行什么礼的问题。“抚式”是一种行礼方式，也称式礼。“式”是古代车马上的横木。手抚在横木上，身子略向前倾，以示敬意。
其实，礼作为礼法制社会普遍适用的行为规范，是必须约束到庶人的。孔子的“为国以礼”，荀子的“礼之生，为贤人以下至庶民也”，都是说礼应当约束庶民。而大夫违礼入刑，先按惯例议宥（宽仁、款待）享有一定的减免特权，但绝不是绝对的免罪权。大夫犯了死罪一般都得处死，只是执行方法、处死场所有所不同，不是在闹市区的刑场而是在指定地点秘密处决。因为其身份高贵、为君主左膀右臂，不应该同普通老百姓一样地执缚行刑，虽重罪也是令其自杀而已。
就古制的实际情况来看，作为整体制度的刑（指死刑，不是肉刑）也是上大夫的。商周两朝就不乏大夫、甚至比大夫级别更高的贵族被处死的记载。周公旦也曾杀掉兴兵作乱的武庚和管叔，放逐蔡叔。周夷王时，还曾因季侯之僭（诬陷，中伤）而烹齐衰王。周宣王时，又因鲁国违反王命，杀其君伯御。
《论语·子路》中载，叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊而子证之。”孔子曰：“吾党之直者异于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”当时，孔老夫子周游列国，来到楚国边界，遇见一个自称叶公的贵族。叶公对孔子说起了当地发生的一桩案子：我们这里有个诚实直率被人们称为“直躬”的人，他的父亲偷了人家的羊，他就老老实实地向官府作了举证。孔子很不赞成直躬的做法，也不认为他这样做就是诚实直率。孔子对叶公说：“我们那里的诚实直率与你们的不同，我们奉行的是‘父为子隐，子为父隐’，诚实直率就体现在这里边了。”
用“父子相隐”的思想来审断案件，发生在西汉时期。话说董老夫子辞官后回到长安闲居。其时，他对《春秋》公羊学的研究和《春秋》决狱的运用已经是炉火纯青，朝廷每遇到重大疑难问题，常常派大臣去他家里咨询请教，据说他都能以《春秋》经义给以明确的回答。有一次，中央司法机关收到下面报上来的一桩疑难案子：某甲无子，捡得别人丢弃在道路旁的某乙，将其养而育之。乙成人后，却犯下了杀人罪，受到官府追捕。甲闻知后即把乙藏匿起来。后来，乙被抓捕归案。甲藏匿乙，该当何罪？董老夫子分析道：甲无亲生儿子，将弃儿乙救活养大成人，真是含辛茹苦，至爱真情，谁能说他们不是亲生关系？《春秋》经义认为，父应当为子隐瞒，甲不应当坐罪。
这个议断从司法上确认了父子之间有罪可以相互隐瞒，养父子关系应视同父子关系。由司法层面的《春秋》决狱上升到立法层面上是早晚的事。汉宣帝刘询（前66年）下了一道诏令，说“父子之亲，夫妇之道”都是出于人的天性，假如严重到要判处死刑的，必须“上请”，向中央最高司法官廷尉报告，不得擅自处断。他的道理是：“虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！”明明知道违反现行法令，会招致祸患，但仍然冒着处死的危险去做，这是一种发自心底的真诚的爱子、爱亲之心，是至高至厚的仁德，我们的律令怎么能违背它呢？
这一诏令在中国法制史上有重大意义。它明确运用儒家的仁学对家庭亲情的伦理价值予以高度肯定，特别是将家庭亲情视为“天性”，尤其显得宝贵，这是古代以家庭为本位的血缘亲情伦理立法原则的经典性立法解释。“亲亲相隐”进入古代法律制度领域，这是中华法系中法律儒家化的标志之一。
南朝梁武帝时，建康有个叫任提女的妇女拐骗人口，依法要判死刑，他的儿子景慈竟然出庭作证，证明其母确犯有拐骗人口罪。法官虞僧虬为此大加非议：“子之事亲，有隐无犯，直躬证父，仲尼为非。”他认为景慈的做法是“陷亲极刑，伤和损俗”，景慈后来被判流放交州。这是一个不相隐有罪案例。说明当时的统治者不惜动用法律手段维护“亲亲相隐”的原则。
“父子相隐”转变为“同居相为隐”的立法。“相隐”的范围大大扩充，适用不适用的行为也规定得十分明细。这正是秉天性（天理）、顺人情的立法。血缘家庭作为法律权利和义务的载体。“同居相为隐”原则是古代家庭权的组成部分，属于私权的范围，是刑事诉讼方面制约公权力的一种私权利。家属有权“知情藏匿”、“漏露其事”，都是对国家侦查权、缉捕权、审讯权等公权力的一种抗御，从而也是对家庭私权利的一种保护。在古代“帝制”社会，儒家主张家庭成员保留“相隐”的私权利，历代有这样认可“相隐”私权利的立法，都是难能可贵的。
过去有人把孟子的“徒善”、“徒法”之论贬为“典型的人治论”。其实孟子这里强调的是执政者品德（“善”）的重要，治国应有仁人贤人。但他并没有说有了善、有了仁人贤人就可以不要法，更没有仁人贤人凌驾于法之上的意思。相反，孔孟所称的仁人贤人都有一个起码的品德：遵礼守法。他们重视仁人贤人的作用，但并没有轻视法的作用；“徒善”、“徒法”之论并非轻视法律的“人治论”，而是仁人与良法兼备论、兼重论。
帝王制不是不要法。任何国家制度都有法制。与法家的帝王独裁制不同的是，孟子所向往的仁政的帝王制需要的是良法，即较能体现其本阶级长远利益、整体利益的所谓“先王之法”或仁政之法；同时还强调要有能够理解、执行这种法的具有仁心仁德的贤人。这正是帝王制下一种比较全面、清醒和稳妥的治国之术，也是汉以后形成的礼与法、德与刑相结合，任人与任法相辅相成的治国模式。
中国古代不存在人治主义与法治主义的对立，但在人与法的关系问题上却有不少论述。法家主张“不务德而务法”（韩非）、任刑不任人。儒家阐述得比较全面的是明末清初的思想家王夫之。他冷静总结历史经验、教训，认为仁义道德乃是立国、治国之“道”：“治天下以道，未闻以法也”，“治之弊，任法不任人”，并提出了“任法不如任人”的著名论断。这并不是反对法。他认为，“任人”比“任法”优越，但如果专任人而废法，则一切都以人的好恶为标准，社会就要产生混乱。因此，正确的治国之道，应是“择人而授之以法”，即选择“贤吏”授之以法律，让他秉法办事。这仍然是一种以“任人”为主的“任人”“任法”结合论，与上述孟子的观点一脉相承。
这里的前句是荀子的观点，后句是黄宗羲的观点。
所谓“治人”，就是能将国家治理好的人；“治法”，是能使百姓富庶、国家安定、强盛的法制、法令。可见，“治法”即“良法”，不是我们现在说的“法治”的意思；“治人”即“君子”，也不是我们现在说的“人治”的意思。
“有治人无治法”是针对法家的重势尚法不重人而言的，其本意不是否定“治法”，更不是治国可以不要法。恰恰相反，治国必须有“良法”，有三代之“治法”；但“治法”不能自然而然使国家得到治理，须得“治人”方能得到实行，收到好的成效。因此，此句不能理解为治国只要有“治人”，无须有“治法”。而应理解为：治国安邦得有“治人”才行，没有听说过光靠“治法”能长治久安的。“无治法”一句，与孔子的“为政以德”是一个思路，与孟子的“徒法不能自行”是一样的意思。
《荀子》中讲了个孔子将任鲁国司寇时市场秩序变好的故事：“仲尼将为司寇，沈犹氏不敢朝饮其羊，公慎氏出其妻，慎溃氏踰境而徙，鲁之粥牛马者不豫贾，修正以待之也。”这段文字中的“朝饮其羊”，指早晨给羊强迫灌水，以增加羊的重量，多卖钱；“豫贾”，就是漫天要价。这些都是不诚信经商的行为，为孔子所深恶痛绝，鲁国商人听说他当了司寇，就自觉地改正了这些不诚信的行为。这说明像孔子这样的“君子”在上位，其品德就会如风吹草偃一样给社会带来美俗；也说明孔子这位司寇是一定会依法整顿市场秩序，贯彻诚信经商的准则，所以，鲁国商人们或闻风改正，或不得不关门走人。
有人认为，“有法治而后有治人”这个命题，是直接反对荀子的，认为它是个法治理论，而且是“民主主义的法治”理论。究竟如何认识呢？黄宗羲认为，秦以前的（包括荀子的时代）尚有“古圣王”之“治法”存在（与荀子的看法一样），秦以后，“治法”尽被毁弃，到了元朝以后，“治法”更进一步被毁弃，而今，这种“治法”已荡然无存，有的只是专制君主的“非法之法”。由于“非法之法桎梏天下人之手足”，即使有“治人”，也无能为力，被捆住了手足，难以发挥作用。古尔，为今之计，应当首先恢复“古圣王”之“治法”。荀子是在尚存有“治法”的时候，强调要有“治人”，“治法”才能得到实行；黄宗羲则是在“治法”已“荡然无具”的时候，强调应先恢复“治法”，“治人”才能发挥作用。
在黄宗羲看来，秦、元是“非法之法”祸害最烈的两个朝代。元朝自不待言。秦政即法家之政，秦法乃法家之法。从黄宗羲描绘的“非法之法”的特征看，他抨击的正是法律“密如凝脂”的法家之法。与这种否定相应，是黄宗羲对“三代”“先王之法”的赞美，他对君臣关系、宰相制度和学校制度的规划，又体现出了明显的儒家民本主义、
《中庸》记载：“哀公问政。子曰：‘文武之政，布在方策。其人存，则其政举；其人亡，则其政息。……故为政在人。’”意思是：周文王、周武王的为政之道早已载于文书，定为法典。若有道德高尚的贤人来主政，他们的为政之道就能得到贯彻执行；若没有这样的贤人来主政，则他们的为政之道就会阻滞、湮灭。所以，能否实行文武之政的关键在于是否有贤能的人。文中的“方策”，“方”是木板，“策”是竹简或木简，都是用来写字的。“布在方策”，即书写在木板或竹简上加以公布，古代的法律文书都是以这种形式加以公布的。
可见，“为政在人”不是一概不要法律，而是在已有法律和制度的前提下来讲人的作用的。从一般的道理上说，法律要靠人制定，也要靠人来执行。所以，这些负责制定和执行法律的人必须是贤人、有德有才的人。在法治比较成熟的国家里，其政府官员由于道德丑闻而自请辞职的消息，常见诸报端。
“为政以德”包括两个方面的含义：一是“为政”者要有德；二是实行“德政”。这两者又是互参互证、密不可分的，但后者可以包括前者。道理很简单：无“德政”方面的政绩，何以说明“为政”者是有德的呢？在儒家的字典中，“德政”就是“仁政”。有一种说法认为，儒家讲“德治”，主张“以德治国”，“为政以德”就是“以德治国”。究竟如何看待这种观点呢？
“治”是个多义字。“人治”、“法治”、“治国理政”的“治”是管理之义、统治之义；“治医”、“治学”的“治”是研究之义；“治身”之“治”是修身养性之义。“依法治国”就是法治，这个“治”字当然是管理、治理、统治的意思。但“德治”、“以德治国”中的“治”字是不能理解为用“德”去管理、治理或统治国家的。道德只能律己、治己，不能去律他、律人。“为政”者可以用道德影响人、引导人、教育人、感化人，但不能用道德去管理人、去治国理政。如果“以德治国”的“德治”是指用高尚的道德要求自己、提升官德、引导民众、教育民众，对民众施以德政，那就是“为政以德”的意思。问题是“依法治国与以德治国相结合”这个口号中，把二者放在同一个句子中，这前后两个“治”字就只能作同一种解释，即只能是管理、治理或统治国家的意思，所以这个口号容易引起误解。
在当今建设社会主义法治国家的语境下，我们理当汲取儒家注重良法、主张“为政以德”的合理内核，但应当跳出那种“任人与任法”结合、法治与“德治”相结合的思维。因为，法治中原本包含政德和民德的内容。国民道德是法治的基础，“为政”者的官德则是基础的基础。从这个意义上说，不建道德国，难建法治国。换言之，“为政以德”原在“依法治国”之中，不存在需要在“依法治国”的方略之外，补充一个“以德治国”。那种以为提出“以德治国”来，是为了补救“依法治国”不足的想法和做法是不妥当的。
在坚持“依法治国”的治国方略下，提出“德治”，不是因为要补“法治”之不足，更不是以德代法，而是重视以德律己，主要是强调制定法律制度的人、执行法律制度去管人的人，需要有高尚的道德。这是孔子“为政以德”流传至今的正面价值。
儒家以礼法作为统治合法性的“大经大法”，留给我们的启示主要有两条：一是统治集团、执政集团必须自证统治的正当性、合法性。而且，在取得政权阶段和维持政权阶段，即所谓的“得天下”时和“坐天下”时，其自证的内容和方式是有区别的。二是“德政”永远是统治合法性的不二法门。“德政”的内容会与时更新，其本质是万古不易的，那就是人民的幸福。古代的“德政”的最高境界是“民本”，今天“德政”的最高境界则或许是民主、人权、法治等内容。
法治=依法律管人=他律；
人治=以权势管人=律他；
德治=以道德管己=律己。
最早提出“人治”和“法治”的，就是生活在公元前4世纪的古希腊思想家们，亚里士多德就是热烈崇尚法治的大师。他明确指出：“法治应当优于一人之治。”“一人之治”就是“人治”。他反对“人治”，说：“让一个个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。”什么是“法治”呢？亚氏认为：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是订得良好的法律。”很明显，两者相比，“良法”是法治的先决条件。
最先引入西方“人治”和“法治”概念，并作为评价先秦儒法两家的政治法律思想的，是著名国学大
其实，法
诚然，儒家也不是法治思想。从儒家赞同
自清末政制、法制改革以后，中华法系走向衰亡。一百多年来，我国持续不断地移植西法。这里的所谓西法，主要是大陆法系和海洋法系的法制度、法条款、法理念、法价值。不可否认，一百多年法制建设取得了巨大成就，移植西法也功不可没。
任何事情都有两面性。一些在西方国家运作得好好的法律，一旦移植引进，总有些不对劲，不是走不动就是变味走样，给人们带来新的苦恼和困惑。法律是国家立法机关制定和实施的，但却不是随意制定的，其实施也不是轻而易举的。它要受政治、经济、文化、社会状况、国内外情势等，还有立法者和实施者的价值观、认知与能力水平等主观因素的影响。其中，文化的影响，尤其是民族的文化心理、习俗习惯、价值取向等等的影响，不仅久远而且深刻。因此，现实法律生活中经常会出现一些与国家制定法不相一致的行为。譬如重视婚姻之礼，对民政部门颁发的结婚证只是作为一个前提和开始、甚至一道程序。现实生活中的财产继承，是完全遵照国家颁布的继承法吗？显然不是。
程序正义与实质正义。改革开放以来，中国法院建立了审判程序制度，强调程序正义，也取得不错的成效。可是，实际情况是，案难结事难了。信访中大量的是涉法问题，往往是不服从市一级司法机关处理结果的申诉。美国的辛普森杀妻案，陪审团因证据上的瑕疵宣告无罪。尽管美国人被这一出人意料的判决惊愕得瞠目结舌，但因为程序是正义的，也只好接受，美国上下平安无事。试想，如发生在中国，民情岂肯罢休？2007年12月许霆因盗窃金融机构最被广州中级人民法院判无期徒刑，一时间社会舆论蜂起。发挥重审后，改判有期徒刑五年。这就是中国的法律文化！它更重视实质正义。
法应天理与法顺人情。古代中国社会，要说老百姓有什么法律意识，就是六个字：天理、国法、人情。在正义得到伸张时会说“天理昭昭”，在谴责特别恶劣的罪犯时会说“伤天害理”“天理难容”“国法难容”，在讥讽死抱法律条文不懂变通时会说“不通人情”。此处的“人情”非“私情”，而是指“民情”即民心民意。“民之所欲，天必从之”，“天理”也是民情民心。“天理”和“民情”介入了司法，既软化了“国法”，使其植根于民心，同时也“韧化”了国法，只有顺应民意的法律才能枝繁叶茂。
“调处息讼”与非讼机制。对于具体案件，凡是民事性质的财物钱债与闲气忿争，通过德礼训导，使双方明理知礼，调解息讼。孔子在担任司寇时，有一对父子为了琐事争讼，孔子问清缘由之后并不处置，而是把他们关在一起去自省，不再审讯，最后父亲请求终止诉讼。农耕时代，熟人社会，低头不见抬头见，“一场官司十年仇”，不打官司是一种理智选择。纠纷不可避免时，主要是靠调解。古代县以下基本上是宗族、村社自治。无处不在的宗族祠堂组织、村社保甲制度具有强有力的调解功能。调解息讼一直受到官方的提倡。明朝有位松江知府叫赵豫，凡是有人打官司，他第一句话就是“明日再来”。任你如何恳求、纠缠，赵太守还是笑嘻嘻地一句“明日再来”。老百姓笑称“松江太守明日来”。明日推明日，有些闲气争纷也就不再来了。在20世纪的80-90年代，儒家的“无讼”主张一直受到诟病，直到21世纪初传来西方称道的“非诉讼纠纷解决方式”，人们才重新发现儒家之法的这方面价值。
中国的民主法制建设和法治国家建设的发展，不能再靠移植西方法律这样一条腿走下去，必须加上另一条腿，这就是回采法的历史，发掘传统中华法系的智慧。然而，由于一百多年移植西方法律的历史，社会受到了欧美文化一元论和西方法律中心主义的影响，中华法系及儒家法文化传统被集体遗忘，存在着不少常识性的误解和曲解，甚至被矮化和妖魔化。因此，回采法的历史过程中，同时必须正本清源，辨误去诬。伴随着中华民族伟大复兴事业到来的，亦将会有一场中华文化的伟大复兴，其中包括中华法系的复兴。当然，复兴不是复古，而是开新。
