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龙大轩:孝道——中国传统法律的核心价值(下)

www.chinarushang.cn  中国儒商  作者:龙大轩

三、孝道与传统司法

前已述及,孝道作为核心价值贯穿于中国传统法律的制定过程,指导着整个立法活动,从而设计出各项繁杂而又周密的制度。在多数情况下,遇有侵犯孝道之案件发生,但须依法律规定处置即可。然而法律终究不能与伦理等同,当有体现孝道的极端行为出现而又恰与法律发生直接冲突之时,孝道便会突破法律的一般规定,从而催生出屈法律以全孝道的做法,进而固定为相应的司法制度或司法惯例,斯又为中国传统法律之一大特色。此类司法制度和惯例,既体现了伦理对法律的冲击,又展现了孝道之为传统司法的核心价值,一切司法活动皆须围绕着这一价值运转而不敢有所违背。兹以实例证之。

(一)存留养亲

“存留养亲”又称“留养”。即罪犯被判死刑或流刑,其父母年老无人赡养,且家中又无其他成年子孙,在这种情况下,可暂不执行刑罚,令其在家赡养老人。待父母去世后,再执行刑罚。存留养亲作为明确的司法制度,最早见于南北朝。北魏孝文帝时下诏:“犯死罪,若祖父母、父母年老,更无成人子孙,又无期亲者,仰案后列奏以待报,著之令格。”此诏被视为存留养亲制度的初始。该制度出现后,历朝相沿不改,到唐朝得到了进一步完善。宋、元、明、清诸政权,法律中皆有此项司法制度。

存留养亲实为屈法以全孝道的特殊司法制度,不能随意滥用,故而须满足严格条件方可实施。首先,祖父母、父母年龄须是七十以上。其次,罪犯家中没有其他成年子孙赡养老人。第三,祖父母、父母没有“期亲”如同辈兄弟可以依靠。同时具备此三条,方可适用存留养亲。

此外,欲启动存留养亲制度,还需根据不同情形依照特定程序行事。如若罪犯所犯为死罪,应“具状上请”。意即逐层上报,请示皇帝裁决是否给罪犯减刑。对此皇帝处理有两种:一是不减刑,仍判死刑。此时即可令罪犯回家赡养,待老人百年归世后,再来执行死刑;二是减刑,免去死刑,减为流刑。如若罪犯所犯为流罪,或由死罪减为流罪者,则先行鞭打,而后令其回家为父母养老送终,之后再执行流刑。流刑之所以也要留养,是因为古代交通不便,信息闭塞,一旦流放,如泥牛入海全无消息,故无法承担孝道义务。

需要特别注意的是,存留养亲是一种刑罚延期执行制度,罪犯为老人养老送终后,还得继续执行刑罚,及至清朝,则变为一种永久性减刑制度——“留养承祀”。决定适用留养承祀的罪犯,老人死后,原判死刑,也不再执行死刑;原判流刑,亦不再流放。前者要改处枷号两月、责板四十、罚交银两的处罚(十两至五十两不等);后者改为“止杖一百,余罪收赎”,就是打一百杖,再缴些银子即可。清代创设该制度,其目的在于保留罪犯生命以便承担传宗接代之任务,故称“留养承祀”。此制体现了古人“不孝有三,无后为大”的孝道观念对法律的冲击,致生矫枉过正之弊。

(二)代父母受刑

在传统社会,司法实践中普遍存在“代父母受刑”的现象,亦称“代刑”,先秦时已有其例。《列女传》中记载:春秋末年,晋国卿大夫赵筒子执政,欲渡河攻打楚国。结果河津吏因醉酒耽误渡河。赵筒子欲将其正法,其女请求代父受死,河津吏因而得免死罪。汉朝以后,受儒家孝道观念影响,此类现象屡见不鲜。或代替父母受刑,或代替父母受死。

司法机关在长期处理此类案件的过程中,渐而形成惯例。凡其种类有三:

1、允许代刑

现有史料显示,司法中允许代刑的规定最早出现在东汉。汉明帝下诏将一些死刑罪犯迁徙到朔方、五原等边境地区屯田开荒,同时规定,如有“父母同产欲相代者,恣听之”。这是代替一般的刑罚。汉安帝时,律家陈忠建议:“母子兄弟相代死,听,赦所代者。”得到朝廷的采纳。汉朝以后,当事人申请代替亲人接受刑罚,且国家也准许的情况,时有所见。例如,清朝雍正五年,浙江上虞新宅村农民陈某误杀本村孩童,其子陈福德大义报官。官府将陈某缉拿归案,判令斩首示众。陈福德自觉不孝,跪求县令以身代父受刑,县令感其孝心,同意替刑,并将代刑决定上报朝廷,得到批准后释放陈某,将陈福德斩首。

2、赦免

实践中,司法官对代父受刑的请求,处于社会舆论与法律规定的冲突之中。两难之际,往往上报朝廷,请求给罪犯免刑。例如,三国时吴国赤乌元年(238年),廷尉史伟触怒孙权,身被死罪。其长子史从、次子史敦联名上书,请求代父受死。朝廷恩准任选一子替父代刑。而在刑场上,一个要代父死,一个要为兄死,兄弟两人争执不己。孙权闻讯,感叹两子年纪虽幼而能明晓孝义,于是赦免史伟罪刑,恢复官职。其二子被赐姓斯氏,意为孝敬父母者当如斯:旌表门闾,其地赐名为斯孝乡。

3、减刑

代刑案件,更多的处理结果乃是司法官通过特定程序操作,最后经皇帝认可,使得被代刑的当事人得以减轻刑罚。比较而言,因代刑而给身为罪犯的父母减刑的最多,这方面的例子不胜枚举。例如,北魏时期,山西代县人长孙真误杀妻子,被判死刑。其子长孙虑以家中弟、妹尚幼为由,请求代父受死。最终,朝廷虑其“于父为孝子,于弟为仁兄”,于是下诏,免去长孙真死刑,改成流刑执行。

由上可以看出,处置代刑案件的司法惯例呈现出这样的规律:真正允许代刑者较少,因代刑而赦免罪犯刑罚的较多,因代刑而给罪犯减刑的则最为普遍。“代刑”的观念和举动,对传统司法影响非常深远。自汉至清,凡遇代刑案件,司法机关大都会给予相当重视,很少有法官对其置之不理、视而不见的。这种对正常司法程序构成干扰的现象,体现了孝道对法律之冲击。而对此类案件的处置方式,则可谓屈法以全孝道的典型代表。

(三)宽容复仇

古代复仇杀人,是一个法律问题,更是一个文化问题。中国古代社会素有“崇尚复仇”的文化心理,复仇亦为儒家所推崇和鼓励。而且儒家学者还对其进行理论论证与制度设计。首先,为父母复仇具有当然的正当性。《春秋公羊传》的说法:“子不复仇,非子也。”《礼记·曲礼上》云:“父之仇,弗与共戴天。”其次,为父母复仇应具备坚决、果敢之态度。《周礼》有“父母之仇,避之海外,虽遇市朝,斗不反兵”的说法。准备复仇期间,要“寝苫、枕干、不仕”,须时刻做好准备复仇。其三,复仇亦须遵循特定道义原则与国法限制。例如,“恶恶止其身”,不能滥及无辜;复仇时不能趁人之危,须讲究正大光明;父母之死非因国法,如此等等。

崇尚复仇之文化心理一旦形成,就很难消除,给古代法律带来深刻影响。秦朝奉行法家思想,禁止私相复仇。汉朝以后,国家推行“孝治”政策。为父母报仇虽有碍于社会秩序,却是尽孝的极端表现,以致此类行为在生活中层出不穷。国家对此亦不得不拿出相应的对策,于是崇尚复仇、敬重复仇的文化心理便顺理成章地渗透到法制实践中来。

就成文法典而言,对复仇的态度时有变化。有时明文允许复仇,例如东汉章帝时颁布的《轻侮法》;有时则明文禁止复仇,例如曹魏文帝曹丕曾下诏严禁之;有时则又采折中办法,对血亲复仇进行有条件的默许,例如曹魏明帝时颁布的《新律》。国家法律这种闪烁其辞、欲说还休的态度,既给理论界带来了长久的争论,又给实务界带来了极大的操作空间。

就司法实践而言,对复仇案件多采宽容之策。自汉代以来,国家奉儒家学说为指导思想,出现“春秋决狱”的新型审判方式,实务界常常以此方式来宽容复仇者。所谓“春秋决狱”,即当遇有疑难案件,严格依法判案会背离人情常理,则改用《春秋》等儒家经典的经义来进行变通,以便得出法律与情理相融通的判决。众所周知,儒家《春秋》经传是崇尚“复仇大义”的,以此来审理复仇案件,当事人自然能得到有利的判决。例如,汉灵帝时赵娥为父报仇杀人,深受孝道观念熏染的司法官便千方百计为其寻求免罪理由。最终,与皇帝赦免诏书一道而至的还有十匹束帛与一座孝烈牌坊。唐代以后,“春秋决狱”虽退出历史舞台,然实践中对复仇案件的宽容之策不改,即便在受儒家伦理思想影响较小的蒙元时代,“因孝枉法”的案例也并不少见。

细加条分,司法中对复仇案件的处理结果大致有四:一为判决无罪。引用春秋大义,认定复仇杀人行为不是犯罪行为,直接判无罪,当庭释放。此为汉唐间春秋决狱宽容复仇的基本方式。二为减轻刑罚。上报朝廷,由文武大臣讨论后进行减刑,这是唐朝春秋决狱消失后出现的宽贷复仇之新方式。因为唐朝已形成严格的律令格式体系,法官审案必须严格引用法律条文,否则构成犯罪。遇到复仇案件,法官自己不敢定夺,遂逐级上报。并附之以《春秋》、《礼记》复仇大义,以求为复仇者减刑。唐宪宗时梁悦复仇案即为其例。三为免除刑罚。上报朝廷,皇帝直接下诏进行赦免。例如,清初李复新为父报仇,杀死己被判处徒刑的仇人。县官为其孝行感动,上报朝廷,终免其刑罚,地方政府还专门为其修造孝烈牌坊,以为榜样。四为依律处刑,而后又表彰其孝义,这以唐代武则天时期徐元庆复仇案为其代表。但这种自相矛盾的做法也遭到了后世非议,故效法者甚少。

历史上,为亲报仇者前赴后继,司法界的宽容亦一以贯之,遂形成了“宽容复仇”的司法惯例,“体现了中华法系所带有的浓厚的伦理特征”。

综观由汉到清两千年的司法史,除存留养亲、代父母受刑、宽容复仇这些典型的司法制度和惯例外,其他屈法以伸孝道的做法更是俯首即是。可见传统法律的实际施行,也是始终围绕着孝道这一精神灵魂来运转的,如有冲突,则法律必须为伦理让路,以进一步弘扬孝道。此足以明证孝道亦为传统司法的核心价值。

四、孝道法文化之价值评判

孝道既为传统立法之核心价值,亦为传统司法之核心价值,固有的中国法律,无可回避地浸染在孝道文化之中,形成一套完整的孝道法律体系,进而呈现出独具特色而又一脉相承的孝道法文化。这样的文化有如空气一般无时不有,无处不在,弥漫在传统中国人的日用常行之中。有美国学者称:“若不牢牢记住孝道是中国人的家族,社会,宗教乃至政治生活的根据的这一事实,即终究不能理解中国及中国人的真相。”抛开孝道亦无法真正理解中国传统法律。在漫漫历史长河之中,孝道法文化对国民性格之养成,社会秩序之构建,均有着举足轻重的作用;于今日建设和谐社会与法治社会,亦当有推陈出新之功用。

(一)对人性之矫正与扭曲

既有的社会生命经验显示,人类情感呈向下趋势。父母对子女多为无条件、无保留的情感输出。如《诗经》所说:“父兮生我,母兮鞠我。拊我畜我,长我育我。顾我复我,出入腹我。欲报之德,昊天罔极。”而同时,幼年子女大多无法体谅父母苦心,及其成家育子之后,又会将更多情感输出给其子女。如此下去,为父母者始终是付出多于回报。有鉴于此人性弱点,中国先哲自古就提倡孝道,强调子女对父母的情感反哺,欲藉此对人性加以矫正。其后国家亦大力提倡孝道,并将其精神注入法律之中,以法律维护、成全孝道,无疑极大增强了孝道文化的贯彻效果。于是在中国,就形成了“甲代抚育乙代,乙代赡养甲代,乙代抚育丙代,丙代又赡养乙代”这种“下一代对上一代都要反馈的模式”。

而且这种反馈应是物质、精神、宗教三方面的,要发之于心,形之于色,并付之于言行。一念一色、一言一行皆须毕恭毕敬,不离于孝道。如此等等,都在法律制度上一一加以确认,并辅之以宣传教化,行政强制乃至严刑重罚。遂使孝道文化在中国绵远流长,代代不息,将中国人融化在一派血浓于水的温情之中。其温情有三。

一曰,强调情感反哺。孝道乃报恩之举,年幼受之父母,成年后反哺双亲。然而此时父母皆己年老,身体、精神日益衰弱,欲行孝道便不可有嫌弃之心。因此,孝道要求既要尽量保证衣食无缺,又要善事父母,言行温和礼敬,不可使父母年老体衰之身心更受情感伤害,晚景凄凉,心灰意冷。国法遂依此意将杀、殴、骂、告父母、别籍异财、供养有阙等行为列为打击对象。二曰,顾及人伦纽带。孝慈亲情乃天性秉赋,与生俱来。《孝经》曰:“父子之道,天性也。”此非法律可以强制逆转之事。况且,“法者,非从天下,非从地出,发乎人间,合乎人心而己”。《韩非子·八经》更明确地说:“法通乎人情关乎治理。”为了顾及这种情感纽带,于是实践中出现了宽容复仇、存留养亲等屈法以伸孝道之司法惯例与制度。三曰,注重精神传递。父母过世之后,对其追念亦属孝道情感应有之义。一方面要尽心服丧,依循礼制恰当地表达丧亲之痛;另一方面要传递香火,使前代尊亲不至绝祀。国家法律于是对丧期违礼的种种行为加以禁止,对官员服丧进行系统规定,对无子休妻制度加以确认。观其要旨,乃在于代际之间精神传递,灵魂沟通。

然而孝究为人类朴素情感,应出自血缘亲情之自然流露。如纯以伦理观念加以宣扬倡导,或不至于出离孝道本旨。然而其后孝道法文化日渐强化,以法律强制手段要求人人皆要按照特定礼制履行孝道,实践过程中则难免有矫枉过正或流于形式之嫌。其流弊亦有三。

一曰,诱发人性虚伪矫饰。孝与不孝皆源自内心情感,法律无法拘束人心,只能对外在形式加以统一规定,乃至强求一律。如此就难免出现虽有其情而不愿为烦文缛礼束缚以致违法犯罪的情形,或出现徒有其表而内心虚伪的现象。如前述东汉赵宣一案即为其例。汉末更有“察孝行,父别居”之讽谣。二曰,漠视个体价值。孝道乃自下向上之情感要求,偏重强调子女对父母无微不至的尊崇与顺从,本为矫正人性向下之弊。然而以法律相强制,久之则必然导致父权过度膨胀,相对而言子女自身正当之权利则极度萎缩。例如,其婚姻自主权要交由父母,遵循“父母之命、媒妁之言”;其生命健康权亦不得对抗父母之教令权;乃至于以身代刑这种愚孝行为都得到了法律认可与社会褒奖。个体价值在父权、孝道面前全无地位,亦遭到法律之漠视。三曰,造成屈服之国民性格。孝道法文化过度强调子女恭顺、父祖权威,自幼生于此种家庭教育和文化渲染之中的国民,其性格中遂生出一种屈服、顺从、依赖权威之属性。少年老成、谨慎持重、禁锢保守、全无创造思维竞成为社会舆论推崇褒扬之优良德行。此实为对健全国民性格之压抑与扭曲。

(二)对秩序之匡扶与异化

孝道法文化之发扬光大,不惟对人性构成其亦正亦反之影响,而且对古代中国之家国社会秩序,也有着深刻而又复杂的意义。

一方面,孝道法文化以父权为核心,强调卑幼对尊长的顺从与维护,由此促成家族组织之完备与族权之膨胀。

凡此数义皆得到国家法律的确认与强力支持,这无疑大大增强了家族内部凝聚力。于是以强有力之父权、族权为核心的大家族组织模式在古代中国基层社会普遍推广开来。如同汉哀帝诏书所称:“汉家之制,推亲亲以显尊尊。”古代国家之所以大力提倡孝道,乃至于不惜以法律手段彰显孝道,亦有其功利目的。他们试图通过鼓吹孝道以增强个体与家族之连带关系,并进而为国家通过家族控制社会做好铺垫,此即忠孝一体、移孝子忠的统治逻辑。统治者和社会舆论一致认为,弘扬孝道会使民心归于厚朴,世风日臻淳净,秩序自然达致和谐。孔子曰:“《书》云:‘孝乎为孝,友于兄弟,施于有政’,是亦为政。”汉代以后,县级以下的社会组织基本上处于乡间自治的状态,国家机构对其活动不多干预。其中,由孝道法文化所着力维护而构建起来的家族主义观念,在推进社会稳定和谐方面,贡献尤多。其表现有三:

其一,以孝道为家族秩序之支撑。法律以明文维护父亲之权威,不仅杀伤、殴打、骂詈、控告父母为法律所严惩,而且即便是违反教令、不顺舅姑、别籍异财等行为皆被列入不孝之条目,为法律明令禁止和严厉打击。而且法律还将父权无限扩大,一家之内的教令权、财产权、主婚权全部囊括在内。父权亦因此而成为家庭组织的权力支柱和核心力量。并以此构建出一整套维护家庭秩序稳定的伦理规范。家庭为社会之基础因子,家庭伦理秩序之稳定实为社会和谐之基础。其二,以家族伦理为基层规约之主要内容。传统社会的地方秩序,即有国法加以调控,更主要的则是由自发而成的村规民约所维系。而乡间规约的形成过程中,亦往往以地方上势大族众的宗族为主导。因而村规民约通常为家族伦理规范的扩展,孝道法文化仍为其核心价值。其三,以家族关系为基层社会之控制途径。中国古代基层社会的行政控制较为疏松,大体上以乡间血缘关系网为主要依托。即便是地方乡绅和普通民众之间,往往皆被夹裹在特定的亲缘关系中,因而尊卑长幼的孝道伦理关系在其间发挥着重要作用。

另一方面,孝道法文化在过分强化父权、族权之同时,又抹杀了个体价值,增强了中国社会的专制主义色彩。

以孝道为核心价值的宗法家长制形成特定的尊卑等级秩序,要求晚辈对长辈绝对服从,其婚姻、财产、人身乃至精神人格均由长辈绝对掌控。乃至于宣扬“天下无不是之父母”、“父要子亡,子不得不亡”等愚孝观念。在家国一体的逻辑观念下,历代统治者奉行“以孝治天下”的治国原则,将国家组织拟作放大的家族,皇帝则俨然以全国大家长自居。孝道与忠道由之合二为一,父权与皇权紧密结合,润物无声地将对父权的愚孝转化成为对皇帝的愚忠,强化了中国社会秩序的专制主义色彩。在专制社会之环境下,父权至上的家庭培养出来的是缺乏个性和个体价值的臣民,更增强了帝制的权威。

总而言之,孝道法文化导致传统社会、政治、文化秩序之异化。究其根本,孝道本为质朴的血亲情感,其价值在于维护家庭尊卑长幼之间的伦理关系。以法律方式维护孝道,其效能亦应仅限于家族内部。然而,古代统治者基于巩固国家秩序之需要,极力宣扬孝道,强调“以孝治天下”,使得孝道承载过多政治责任,被赋予过高政治期许。孝道法文化的过度伸张,既扭曲了孝道文化,又异化了政治秩序。

(三)孝道法文化之推陈出新

中国数千年孝道法文化之渊源流变、功过是非己如前述。然而无论如何,自清末法制变革以来,传统法律制度己然崩溃,中华法系亦渐告解体,作为其核心价值和精神灵魂的孝道法文化遂戛然而止。经历清末修律、五四运动以及新中国成立以来历次运动之不断冲刷,不惟孝道法文化几乎消失殆尽,社会上一般孝道观念乃至于道德价值亦如雨后彩虹雨后残,不堪摧凌。孝道法文化之迷失亦造成了严重的后果。

首先,孝道法文化衰落,造成老人现实境遇的普遍恶化。孝道既源自人类自觉的情感反馈,又是对人情向下习惯之矫正。尽孝乃纯粹的义务行为,所以人性会本能地选择逃避和摆脱。近代以来中国的法制变革沿着区分法律与道德的思维一路走来,法?不再与道德混同,道德亦无复法律之保障。作为传统道德价值观念之核心的孝道,便从法律中剥离出来。失去法律强力支撑的孝道观念遂迅疾滑落,以致日渐淡薄。观今日之社会,不孝现象较为常见,甚至虐老的行为也时有所见,而现有法律调控能力却十分有限。尽管现行民事法中规定子女对父母负有赡养义务,但又仅限于物质赡养范围之内,而这其实只是孝道最低层次的要求。尽管刑法中也设置有虐待罪、遗弃罪等罪名,对严重的不孝行为进行刑事追责,但定性标准太严,不孝行为须达到“情节恶劣”的程度,即长期虐待老人,或因遗弃造成老人重伤或死亡,才构成犯罪,这样的法律规定在实践中很难真正发挥惩治不孝的作用。在人口老龄化日益严重的当下之中国,在社会养老保障体制尚未建成的既有国情下,现有法律制度远不能给老人群体颐养天年提供充分的制度保障。长此以往,势必造成极其严重的社会问题,对社会秩序的稳定和谐亦将形成极大的挑战。

其次,孝道法文化衰落,造成社会个体之间情感淡漠与社会责任感的减弱。孝道文化属于报答文化,其中既有人情上的知恩图报,也有功利上的付出回报。一方面为代际之间提供温情脉脉之精神慰藉,另一方面也可消弭长辈心中老无所依之现实顾虑。因而,孝道之弘扬有增进人际情感、消减人际隔阂之大功用。孟子说:“老吾老以及人之老,幼吾幼以及人之幼。”推己及人,由近及远,孝道由此而成为社会责任感与社会公德之渊薮。和谐社会必定是道德秩序井然之社会。反之,道德衰败之社会亦绝非和谐社会。而当今之现实,孝道再无法律制度之维护与保障,遭到社会普遍漠视。其结果,子女在家不尽孝道,在外则无社会公德与公共责任感。此亦为和谐社会之大敌。

由是观之,孝道法文化之衰落确乎为和谐社会之大障碍。但同时,时代变迁也需要孝道法文化与传统法律制度进行创造性转化,以推陈出新。

建基于传统宗法社会基础之上的孝道法文化,以生硬强制、一厢情愿之法律手段推行孝道方式。这在社会平等观念、个体意识大为普及之今天,当然不能如法炮制。无论逻辑内容抑或规范模式,传统孝道皆需一番自我扬弃。对于传统法?中有些依据礼制而形成的不孝罪名,如别籍异财、子孙违反教令、丧期作乐、冒哀求仕等条款,自不可能重拾旧章;对于古代屈法律而全孝道之司法制度与惯例,如存留养亲、代父受刑、宽容复仇等,亦不可能再加恢复。但是孝道精神则可用充满人性关怀之方式,重见新意于今日之法律条文与司法实践之中。

例如,子女对父母之人身伤害与精神侮辱,可否较之常人加重处罚?子女出于孝道亲情对父母违法犯罪行为包庇隐瞒,可否较之常人减轻处罚?在子女对父母尽赡养义务之外,可否再增加更高要求?对尽孝之人物、事迹,可否在精神褒奖之外再加物质奖励并将其制度化?对因孝道而产生之犯罪行为,可否给予必要的法律上之宽容与执行上之变通?如此等等问题,要完满解决,既需要创造性的制度设计,亦需要对传统孝道精神进行深刻体悟,还需要对现代法治精神有精准的把握。目前,我国立法和司法界已经对此类问题展开有益尝试。2011年《刑法修正案(八)》中对老年人犯罪从轻处刑之新规定,2012年《刑事诉讼法修正案》关于近亲属享有拒证权之新规定,2013年开始实施的《老年人权益保障法》中要求子女常回家看看的规定,可说已经迈出重要一步。这是对传统孝道法文化的呼应,也是对传统法?价值的回归。

孝亲情感出于人性而自然生发,“具有超越时代的普适性和共通性”。基于中国传统孝道文化之绵绵不息,基于其在中国社会文化中之勃勃生机,基于中华民族在孝道与法律之间积累数千年之经验与教训,我们有理由相信,孝道法文化必能推陈出新,必将为今日构建和谐社会和法治社会作出殊凡贡献。